Wirtschaftskanzleien-Verband zur Arbeitszeit von Anwälten: "So funk­tio­niert es ein­fach nicht"

LTO: Herr Kleinmann, in Berlin befasst sich am Mittwoch der Koalitionsausschuss mit den Themen Arbeitszeit und Arbeitszeiterfassung. Welche Regelungen gelten aktuell zur Arbeitszeit und zu ihrer Erfassung?

Christof Kleinmann: Die Regelungen sind seit den 20er Jahren des letzten Jahrhunderts inhaltlich weitgehend unverändert. Die werktägliche Arbeitszeit darf acht Stunden nicht überschreiten (§ 3 Arbeitszeitgesetz (ArbZG)). Sie darf bis zu zehn Stunden dauern, wenn der Durchschnitt innerhalb von sechs Monaten bei acht Stunden bleibt. Andere Bemessungszeiträume können über Tarifverträge vereinbart werden.

Die EU-Arbeitszeitrichtlinie (Richtlinie 2003/88/EG) orientiert sich anders als die deutschen Regelungen an einer Wochenarbeitszeit: Nach Art. 6 RiLi darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Diese Höchstgrenze von 48 Stunden wöchentlich gilt auch für Deutschland, ist allerdings an einer Sechs-Tage-Woche bemessen, weil der Samstag auch ein Werktag ist. Doch regelmäßig sechs Tage arbeitet kaum noch jemand.

Nach Beendigung der Arbeitszeit müssen Arbeitnehmer eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben, § 5 ArbZG. Diese tägliche Ruhezeit von "elf zusammenhängenden Stunden" sieht auch die EU-Arbeitszeitrichtlinie in Art. 3 vor.

Diese Regeln gelten für Arbeitnehmer, nicht aber für leitende Angestellte, § 2 ArbZG, Art. 17 RiLi.

Die Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit ist bisher in Deutschland nicht kodifiziert; nur Überstunden sind gem. § 16 Abs. 2 ArbZG aufzuzeichnen. Darüber hinaus haben der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urt. v. 14.5.2019, Az.: C-55/18) und das Bundesarbeitsgericht (BAG, Beschl. v. 13.09.2022, Az. 1 ABR 22/21) entschieden, dass die Arbeitszeit erfasst werden muss. Seitdem gibt es Versuche, diese Rechtsprechung in ein Gesetz zu fassen.

Welche Probleme sehen Sie aufgrund dieser Regelungen für die Wirtschaftskanzleien?

Ein grundlegendes Problem ist der Begriff der Arbeit, den das Gesetz nicht definiert. Ist es schon Arbeit, wenn ich abends noch eine E-Mail lese? Das ist schon streitig, gerade wenn Arbeitnehmer dazu nicht angewiesen sind und dies eigenständig tun. Oder ist es erst dann Arbeit, wenn ich die Mail nicht nur lese, sondern beantworte?

Wenn es als Arbeit zu qualifizieren ist, wäre die vorgeschriebene elfstündige Ruhezeit unterbrochen. Wenn ich die Regeln aber nicht einhalte, verstoße ich als Arbeitgeber gegen Arbeitsschutzvorschriften und es drohen Bußgelder.

Oder was ist, wenn ich den Arbeitstag geplant habe, aber um 17 Uhr kommt eine einstweilige Verfügung oder eine Verhaftung? Dann kann ich das natürlich als Partner erledigen oder die zehn Stunden Tageshöchstarbeitszeit ausnutzen. Doch jenseits der zehn Stunden bin ich im strafrechtlichen Bereich, und das ist ein Problem. Dass ich als Kanzlei aber auch keine 2.000 billable hours erwarten kann, was mit über 1.760 Arbeitsstunden (maximale Arbeitszeit bei 30 Tagen Urlaub) einhergehen würde, ist auch klar.

Dass es anders geht als mit den deutschen Vorgaben, zeigen andere EU-Länder: Etwa die Niederlande, Frankreich oder Zypern haben bessere Zahlen bei den Krankenständen der Beschäftigten, obwohl sie flexiblere Vorgaben zur Arbeitszeit haben.

Arbeitspapier: elektronische Erfassung ab zehn Arbeitnehmern

Im Juni ist ein Arbeitspapier des BMAS zu dem Thema geleakt worden. Was ist danach geplant?

Nach dem Leak müssen Arbeitgeber mit mehr als zehn Beschäftigten deren Arbeitszeit grundsätzlich täglich elektronisch erfassen, das soll auch für Angestellte mit Vertrauensarbeitszeit gelten.

Es ist eine Öffnung dieser Regel ausschließlich durch Tarifverträge (oder Betriebsvereinbarungen aufgrund einer Öffnungsklausel im Tarifvertrag) vorgesehen, es sind aber nur noch etwa 49 Prozent der Arbeitsverhältnisse tarifgebunden, auch Dienstleistungsunternehmen wie Wirtschaftskanzleien sind das nicht.

Für die Arbeitszeit aber soll alles beim Alten bleiben.

Was an diesen Vorhaben kritisieren Sie mit Ihrem Verband?

Wir kritisieren vor allem, dass die Möglichkeiten, die das EU-Recht erlaubt, nicht genutzt werden.

Das betrifft insbesondere das Festhalten an den starren Tagesvorgaben anstatt einer Wochenarbeitszeit. In anderen EU-Ländern können die Beschäftigten dauerhaft an einem Tag elf Stunden und an einem anderen sechs arbeiten, wenn das besser in die persönliche Planung passt.

Diese Flexibilität hätten wir auch gerne, die Richtlinie gestattet das. Das geht in Ausnahmefällen bei uns auch, aber eben nicht als generelles Konzept. Wir wollen nicht täglich zwölf Stunden arbeiten, aber die Möglichkeit dazu haben, wenn es nötig ist. Eine Höchstarbeitszeit von 48 Stunden bei maximal zwölf Stunden täglich wäre also hilfreich. Das wäre ein weniger starres Korsett.

Und in Bezug auf die Arbeitszeiterfassung?

Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung ist in der Richtlinie angelegt, darum werden wir nicht herumkommen. Wir kritisieren aber die Einengung auf das konkrete, rein elektronische Verfahren. Das BAG hatte in seiner Rechtsprechung etwa die nicht-elektronische Erfassung durch die Mitarbeitenden ermöglicht, das soll nicht künftig ausgeschlossen sein.

Das ist unter dem Grundsatz der Datensparsamkeit sicherlich ein Thema und wir finden diese Pläne daher sehr bürokratisch. Aus unserer Sicht müsste es Ausnahmen geben für Personen, die in Vertrauensarbeitszeit tätig sind. An dem Punkt müssen wir uns aber nicht abarbeiten.

Verband möchte das Opt-out-Modell

Sie wollen aber noch mehr…

Ja. Zum Dritten geht es uns um das Opt-out-Modell nach Art. 22 der Richtlinie, das eine freiwillige Abweichung von der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erlaubt. Danach könnten Angestellte entscheiden, z.B. bis zu 60 Stunden zu arbeiten und sich das gesondert bezahlen zu lassen. In Österreich können sie das jährlich ändern. Bei uns gibt es so was bisher nur unter ganz engen Voraussetzungen für bestimmte Branchen. Die Richtlinie bietet diese Möglichkeit, doch nach dem Arbeitspapier ist das – selbst in Zusammenarbeit mit Betriebsräten – nicht vorgesehen. Das ist aber ein sehr charmantes Modell.

Als Viertes haben einige Nachbarländer wie die Niederlande und Frankreich entschieden, dass einige Angestellte ab einem bestimmten Verdienst bei selbstbestimmter Arbeitszeit überhaupt nicht mehr von dem Gesetz erfasst sind, sie regeln das über den Begriff des leitenden Angestellten.

Was heißt das genau?

Anwälte, die arbeiten können, wo sie wollen und wann sie wollen und ein sehr gutes Gehalt haben – in anderen EU-Ländern reden wir von z.B. 150.000 Euro Jahresgehalt – könnten als leitende Angestellte behandelt und so vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden. Die Richtlinie sieht diese Möglichkeit vor für Mitarbeiter, die frei in der Gestaltung ihrer Arbeit sind. Die deutsche Definition von Leitenden ist dagegen sehr eng und regelmäßig an Personalverantwortung geknüpft.

Die Rechtslage hatte eine solche Ausnahme für die Wirtschaftsprüfer in § 45 Wirtschaftsprüferordnung (WPO) vorgesehen – der Politik dürfte ein solcher Gedanke also nicht fremd sein. Das BAG hatte allerdings entschieden, dass die Norm verfassungskonform einschränkend so zu verstehen ist, dass die Bereichsausnahme von der Betriebsverfassung nur für angestellte Wirtschaftsprüfer mit Prokura gilt (BAG, Beschl. v. 29.06.2011, Az. 7 ABR 15/10). 

Einiges wäre aber auch zu klären, wenn man den Begriff der Arbeit gesetzlich definieren würde: Was ist denn Arbeitszeit? Im Flugzeug in der Business-Class sitzen, einen Anruf entgegennehmen, eine E-Mail lesen? Das BAG hat es definiert. Danach ist Arbeitszeit "die Zeitspanne, in der Arbeitnehmer ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen, berufliche Aufgaben ausführen und dem Arbeitgeber verpflichtet sind". Damit wäre das freiwillige Lesen einer E-Mail vielleicht kein Problem mehr. Hilfreich wäre aber, wenn der Gesetzgeber den Begriff festlegte.

Aber schlussendlich wäre ich schon froh, wenn die Wochenarbeitszeit käme. Wenn wir dann noch zumindest die erfahrenen Anwälte, also die Senior Associates, wie leitende Angestellte behandeln – was sie aus meiner Sicht sein können, wenn sie frei entscheiden, wann und wie sie arbeiten – , das wäre super.

Ruhepausen funktionieren nicht

Muss man nicht sagen: Es funktioniert doch alles unter dem geltenden Recht? Immerhin arbeiten die Kanzleien und vermelden jedes Jahr neue Umsatzrekorde?

Nein, es funktioniert nicht. In einigen Kanzleien arbeiten Angestellte an einigen Tagen mehr als zehn Stunden. Wir wollen uns aber nicht strafbar machen. Dass die Arbeitsschutzbehörden kontrollieren, sieht man am Beispiel von DLA in Hamburg.

Wenn man ehrlich ist, funktionieren vor allem die elf Stunden Ruhepause nicht. Sie werden keinen Anwalt finden, der nicht abends noch mal und vor Ablauf von elf Stunden wieder auf sein Handy schaut – und wie wollen Sie das abstellen? Ich kann einiges als Partner übernehmen, aber die Mitarbeiter wollen auch früh eigene Mandanten verantworten. Einige Kanzleien machen diese Mitarbeiter dann zu Partnern und führen dazu unterschiedliche Klassen ein. Wir hätten gerne eine saubere Lösung.

Denn so was kann für Kanzleien vor allem in Trennungssituationen ein Problem werden, wenn der Ausscheidende droht, Time-Sheets an die Aufsichtsbehörde zu leiten. Denn machen wir uns nichts vor. Es gibt wohl über alle Branchen hinweg kein Gesetz, gegen das so oft verstoßen wird, wie gegen das ArbZG.

Herr Kleinmann, vielen Dank für das Gespräch.

 Christof Kleinmann ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und war 16 Jahre lang Managing Partner von der Kanzlei GvW Graf von Westphalen und ist seit zwei Jahren im Vorstand des Bundesverbands der Wirtschaftskanzleien in Deutschland (BWD). Die 44 Mitglieder des BWD – größere Wirtschaftskanzleien in Deutschland – beschäftigen rund 20.000 Mitarbeitende, darunter über 6.000 Anwältinnen und Anwälte in Deutschland. Zusammen erzielen sie Umsatzerlöse von rund 2,7 Milliarden Euro pro Jahr.