US-Justiz wartet nicht auf Ausgang politischer Diskussion: Anklage wegen Ins­i­der­handel mit NFT

Die Zahlen klingen nach Goldrausch: Im Jahr 2021 wurden Non-Fungible Tokens ("NFT") im Wert von über 20 Milliarden Euro gehandelt. Das entspricht einem Zuwachs von mehr als 21.000 Prozent gegenüber 2020. Im laufenden Jahr waren es bislang durchschnittlich drei Millionen NFT pro Tag.

NFT sind digitale Vermögenswerte, die auf öffentlichen dezentralen Datenbanken, insbesondere auf Blockchains, gespeichert sind und die sich halten, erwerben und übertragen lassen. Man kann mit NFT die Eigentümerstellung an digitalen Werten, beispielsweise an digitaler Kunst, nachweisen. Gehandelt werden die NFT auf (noch) nicht regulierten Handelsplattformen im Internet, wie beispielsweise Opensea.

Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass auf beiden Seiten des Atlantiks diskutiert wird, ob NFT als Securities im Sinne des Securities Exchange Act aus dem Jahr 1934 (künftig: "Securities Exchange Act") bzw. Finanzinstrumente im Sinne der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente ("MiFID II") anzusehen sind und falls nein, wie sie reguliert werden sollten. Eine Einordnung von NFT als Securities oder Finanzinstrumente hätte weitreichende Konsequenzen wie zum Beispiel Veröffentlichungspflichten, ein Verbot der Marktmanipulation sowie ein Insiderhandelsverbot. Bis jetzt wurden NFT noch nicht generell als Finanzinstrumente oder Securities in diesem Sinne gewertet.

Ohne den Ausgang dieser Diskussion abzuwarten, veröffentlichte das US-Justizministerium am 1. Juni 2022 eine Anklage. Der Titel der amtlichen Pressemitteilung dazu klingt spektakulär: "Former Employee Of NFT Marketplace Charged In First Ever Digital Asset Insider Trading Scheme" (Ehemaliger Mitarbeiter einer NFT Handelsplattform im Zusammenhang mit erstem Insiderhandelskomplott von digitalen Werten angeklagt). Die Pressemitteilung betont die Entschlossenheit des Bundesstaatsanwalts, Insiderhandel zu unterbinden – egal ob er an der Börse oder in der Blockchain stattfindet ("to stamping out insider trading – whether it occurs on the stock market or the blockchain."). Auch die Anklage selbst bezeichnet die Taten als "Insider Trading of Featured NFTs". Handelt es sich bei NFT nun doch um Securities und greift damit das Verbot des Insiderhandels aus Section 10(b)-5 des Securities Exchange Act?

Hintergrund der Anklage

Ein (nun ehemaliger) Mitarbeiter der Handelsplattform Opensea wusste, welche NFT-Projekte auf der Startseite der Handelsplattform in Kürze besonders besprochen werden würden. Durch die Besprechungen wurden die Projekte bekannter, entsprechend stiegen Nachfrage und Preis. Der nunmehr Angeklagte kaufte kurz vor einer Veröffentlichung solche NFT und verkaufte sie danach für ein Vielfaches seines Einstandspreises. Sein Arbeitsvertrag untersagte es ihm, Geschäftsgeheimnisse von Opeansea für private Zwecke zu benutzen.

Anders als Titel und Text der Pressemitteilung vermuten lassen, lautet der Hauptanklagepunkt indessen nicht Insiderhandel unter Verstoß gegen den Securities Exchange Act, sondern "wire fraud", also Betrug unter Einsatz von Kommunikationsmitteln gemäß 18 U.S.C. Section 1343: Opfer des wire fraud sei der Arbeitgeber, Opensea. Der Angeklagte habe entsprechend vorgefasster betrügerischer Absicht Geschäftsgeheimnisse von Opensea für eigene Zwecke genutzt, dies sei ihm nach seinem Arbeitsvertrag untersagt gewesen.

Da die beabsichtigte Besprechung auf der Homepage von Opensea Teil des Tatplans war, sei auch das Tatbestandsmerkmal der Verwendung eines Kommunikationsmittels über die Grenzen eines US-Bundesstaates hinaus erfüllt. Wäre die Veröffentlichung per Post versandt worden, wäre es mail fraud gemäß 18 U.S.C. Section 1343. Der weite Anwendungsbereich des Tatbestandes wire fraud stellt grundsätzlich auch Aktivitäten unter Strafe, die außerhalb den USA begangen werden.

Die rechtliche Begründung, auf der die Anklage basiert, ist keineswegs neu. Sie fundiert auf einem Supreme Court Urteil im Fall Carpenter v. United States, 484 U.S. 19, 27 (1987). 1983 hatte ein Journalist die in seiner wöchentlichen Wall Street Journal Kolumne diskutierten Aktien vorab Freunden verraten, die daraufhin Aktien erworben. Es komme nicht darauf an, ob das Opfer einen wirtschaftlichen Schaden erleide und auch immaterielle Güter (wie beispielsweise Informationen) seien geschützt, befand damals der Supreme Court. Neu ist aber die wiederholte Betonung des Aspekts des Insiderhandels, der in einem nicht geregelten Markt eigentlich sachfremd ist.

Auswirkungen der Anklage

Auf den ersten Blick übt sich das US-Justizministerium in Zurückhaltung: Es überspringt (noch) nicht die Schwelle, auch Kryptowerte strafrechtlich als Finanzinstrumente anzusehen und die Regeln des regulierten Handels auf sie anzuwenden.

Der hier von ihr eingeschlagene Weg führt aber sogar weiter: die Strafandrohung für Insiderhandel und wire fraud, maximal jeweils 20 Jahre Freiheitsstrafe, stimmen zwar überein. Für eine Strafbarkeit wegen wire fraud kommt es aber nicht darauf an, ob es sich um ein Finanzinstrument handelt oder nicht. Und nicht nur NFT sind betroffen, sondern ebenso Kryptowährungen und andere digitale Werte. 

Insiderhandel mit jedweden digitalen Werten kann als wire fraud verfolgt werden. Nutzt ein Mitarbeiter oder Gesellschafter Geschäftsgeheimnisse vertragswidrig und ohne dies offenzulegen, kann das den Vorwurf des wire fraud begründen. Eine Lücke scheint gleichwohl zu bleiben: Die Anklage stützt sich im hier diskutierten Fall auf ein Verbot der (Aus-)Nutzung der Informationen für private Zwecke im individuellen Arbeitsvertrag. Es bleibt offen, ob die US-Justiz einen vertraglich nicht untersagten Insiderhandel straflos hinnehmen würde.

Strafbarkeit in Deutschland

In Deutschland erscheint das Verhalten nach bisherigem Rechtsstand nicht als strafbar. Eine Strafbarkeit wegen Insiderhandels (§ 119 Abs. 3 WpHG in Verbindung mit Art. 14 a) Marktmissbrauchsverordnung) setzt ein Finanzinstrument im Sinne der EU MiFID II Richtlinie voraus, NFT oder Kryptowährungen werden in der darin enthaltenen Definition nicht genannt. Für eine Strafbarkeit wegen Betrugs zu Lasten der Transaktionspartner fehlt es an einer Täuschung. Ein entsprechender Erklärungsinhalt der Angemessenheit des Preises lässt sich regelmäßig nicht annehmen. Ein Betrug zu Lasten der Handelsplattform scheitert jedenfalls an der Stoffgleichheit zwischen Vermögensschaden (Reputationsverlust) und Vorteil (höherer Preis).

Das bedeutet aber nicht, dass die Anklage, über die hier berichtet wird, in Deutschland unbeachtet gelassen werden sollte:

Das US-Justizministerium verfolgt als wire fraud auch Taten außerhalb der USA, sofern nach dem Tatplan zumindest ein wesentlicher Teil der Kommunikation über US-Server verläuft. Daran könnte etwa dann zu denken sein, wenn eine US-Handelsplattform genutzt wird, oder Informationen zumindest auch auf US-Servern in der Blockchain gespeichert werden.

Unternehmen, die eigene NFT oder andere Blockchain Projekte herausgeben oder vertrauliche Informationen über andere NFT Projekte besitzen, sollten überprüfen, ob die internen Prozesse und Kontrollen hinreichend klar sind, um Insiderhandel auch außerhalb des regulierten Marktes zu verhindern. Ansonsten besteht die Gefahr, dass insbesondere die US-Justiz ein Unternehmen für Verstöße von Mitarbeitern verantwortlich macht, besonders bei einem mangelhaften Compliance System.

Auch für die USA gilt: Bisher handelt es sich nur um eine Anklage und für den Angeklagten gilt die Unschuldsvermutung. Ernst zu nehmen ist aber auch schon die in einer Anklage des US-Justizministeriums enthaltene Rechtsauffassung. Es ist angesichts der hohen Strafandrohung nämlich abzuwarten, ob der Fall überhaupt streitig verhandelt wird, oder ob der Angeklagte sich in einem Plea Agreement schuldig bekennt. Auch in diesem Fall ist anzunehmen, dass die Anklage Schule macht, sich also feststellen lässt: Achtung, New Sheriff in Town.

Moritz Stilz berät als Rechtsanwalt im Bereich Gesellschaftsrecht und Compliance bei Gleiss Lutz in Stuttgart. Er ist sowohl in Deutschland als auch in New York als Rechtsanwalt zugelassen und hat für mehr als vier Jahre in New York als US-Litigation Associate gearbeitet.