Risiken gemischter (Rechts-)Beratungsverträge: Standesrechtswidrig, gewerbesteuerpflichtig und nicht zu versichern?

Viele Projekte der öffentlichen Hand gehen schief. Warum? Oft gibt es zu viele Planer, Ingenieure und Anwälte. Die Aufgaben sind unklar verteilt, um Schnittstellen und Lücken im Informationsfluss muss sich der Auftraggeber kümmern. Wie kann sich das ändern? Scheinbar ganz einfach: Der Auftraggeber vergibt den Beratungsauftrag an ein Berater-Konsortium als einzigen Vertragspartner.

Aus Sicht des Auftraggebers ist das die Zauberformel, um ein Projektziel im geplanten Zeit- und Kostenrahmen zu erreichen. Keine getrennten Verträge mit Ingenieuren, IT-Beratern, Fachberatern für Reinigungsdienstleistungen oder Architekten und Anwälten. Keine Koordination und keine Schnittstellen, für die sich am Ende niemand zuständig fühlt.

Drei Varianten sind gängig: Der Rechtsanwalt wird Hauptauftragnehmer und der Fachberater Nachunternehmer; beide bilden eine Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft oder der Fachberater wird Hauptauftragnehmer und der Rechtsanwalt Nachunternehmer.

Die Risiken lauern im Detail

Doch so einfach, wie es klingt, ist es nicht. Das Berufsrecht der Rechtsanwälte steht dieser Praxis entgegen, und die Folgen für den Anwalt, aber auch den Auftraggeber sind weitreichend. Denn die Leistungen sind oft nicht versichert: Berufshaftpflichtversicherungen decken weder standesrechtswidrige noch fremde Tätigkeiten, die nicht der Versicherungsnehmer selbst erbringt. Auch steuerrechtliche Probleme können auftreten.

Die Vergabekammer (VK) Brandenburg hat eine solche Konstellation im Rahmen eines großen IT-Projekts geprüft (Beschl. v. 03.09.2014, Az. VK 14/14). Die Kammer sah in der Gesamtbeauftragung aller Leistungen einen Verstoß gegen gegen den vergaberechtlichen Grundsatz der Losaufteilung) und verurteilte den Auftraggeber zur erneuten Ausschreibung der jeweils einzelnen Beratungsleistungen, Rechtsberatung einerseits und IT-Beratung andererseits. In ihrer Entscheidung äußerte sich die Vergabekammer ebenfalls – wenn auch nicht sehr ausführlich – zu Verstößen gegen Standes-, Versicherungs- und Steuerrecht.

Durch Standesrecht nicht gedeckt

Wird ein Rechtsanwalt Hauptauftragnehmer und gibt Teile der gemischten Beratungsleistung an den Fachberater als Nachunternehmer ab, verstößt er gegen §§ 1, 2 und 3 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Denn in dieser Konstellation ist weder eine freie und unabhängige noch eine nichtgewerbliche Tätigkeit des Rechtsanwalts möglich, wozu dieser aber nach der BRAO verpflichtet ist. Zu den Wesensmerkmalen der selbstständigen Tätigkeit des Rechtsanwalts gehört, dass sie in ihrem Kernbereich auf seiner eigenen persönlichen Arbeitskraft beruhen muss. Schaltet er aber einen Nachunternehmer für umfangreiche fachliche Zuarbeiten ein, beruht der Gesamtauftrag eben nicht mehr im Wesentlichen auf seiner persönlichen Arbeitskraft.

Außerdem wird der Anwalt gewerblich tätig, indem er als Vermittler zwischen Auftraggeber und Nachunternehmer die Fachberaterleistungen weitergibt, beauftragt, diese dem Auftraggeber in Rechnung stellt und dessen Zahlungen an den Nachunternehmer weiterleitet.

Auch darf sich der Anwalt mit dem Fachplaner nicht in einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen. Denn § 59 a BRAO verbietet Rechtsanwälten die Zusammenarbeit mit Angehörigen anderer Berufe über den in § 59 a BRAO abschließend benannten Personenkreis hinaus. Die in öffentlichen Aufträgen regelmäßig betroffenen Ingenieure, IT-Berater oder auch Fachberater für Reinigungsdienstleistungen etc. fallen ersichtlich aus diesem Rahmen heraus - und Ausnahmen hat die Rechtsprechung bislang noch nicht gestattet.