EU-Kommission gegen Insurance Ireland: Ein neuer Akt im kar­tell­recht­li­chen Daten­drama?

Die Entscheidung des Bundeskartellamtes (BKartA) gegen Facebook im Zusammenhang mit der Datensammlung ist vielerorts auf Kritik gestoßen. Dies nicht nur bei Unternehmen, sondern auch auf Behördenebene. So deuten jüngste Äußerungen der für Wettbewerbsfragen zuständigen EU-Kommissarin Margarethe Vestager dahin, dass – zumindest auf europäischer Ebene – das Sammeln von Daten durch möglicherweise marktmächtige Unternehmen eher eine Frage des Datenschutzes als des Kartellrechts sei. Nüchtern wies sie darauf hin, dass das Facebook-Verfahren des deutschen Bundeskartellamtes auf deutschem Kartellrecht beruhe.

Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass der Umgang mit Daten auf europäischer Ebene kein Fall für das Kartellrecht wäre. Dies zeigt sehr anschaulich ein aktuelles Verfahren, das die EU-Kommission in der vergangenen Woche gegen die Versicherungsvereinigung Insurance Ireland eröffnet hat.

Was wir über das Insurance-Ireland-Verfahren wissen

Insurance Ireland ist eine Vereinigung mehrerer in Irland tätiger Versicherungsunternehmen. Sie verwaltet für ihre Mitglieder die Datenbank "Insurance Link". Die Mitglieder der Vereinigung übermitteln der Datenbank laufend Daten zu Schadensfällen, die dann sämtlichen anderen Mitgliedern zur Verfügung. Sie lassen sich insbesondere dazu nutzen, Versicherungsbetrug aufzudecken. Gegenstand des Kartellverfahrens sind nun die Bedingungen für den Zugang zu diesem Datenpoolsystem.

Dabei geht der Vorwurf der EU-Kommission offenbar nicht dahin, dass die Unternehmen wettbewerbssensible Informationen wie Preise austauschen könnten oder ausgetauscht haben. Auch dies ist nach Kartellrecht verboten und mit strengen Sanktionen bewehrt – wie etwa jüngst das Milliardenbußgeld gegen mehrere Großbanken wegen Manipulationen am Devisenmarkt wieder gezeigt hat. Im Fall von Insurance Ireland hegt die EU-Kommission offenbar einen anderen Verdacht: Die konkrete Ausgestaltung des Datenpoolings könnte den Wettbewerb einschränken und damit gegen EU-Kartellrecht verstoßen.

Das Verfahren gegen Insurance Ireland ist schon deshalb relevant, weil es um die kartellrechtliche Behandlung des Datenzugangs geht. Das BKartA hatte sich im Facebook-Verfahren demgegenüber schwerpunktmäßig mit der Datensammlung befasst. Die Frage des Zugangs zu Daten rückt zunehmend in den Vordergrund der Wettbewerbshüter: So befasst sich der jüngste Bericht der Sonderberater der EU-Kommission "Wettbewerbspolitik für das digitale Zeitalter" ausführlich mit dieser Thematik. Auch außerhalb Europas ist man auf dieses Thema aufmerksam geworden, wie ein Expertenbericht für die japanische Wettbewerbsbehörde belegt.

Kartellverbot als Datenzugangsanspruch?

Der nunmehr erhobene Vorwurf der EU Kommission scheint darauf abzuzielen, dass die etablierten Mitglieder von Insurance Ireland neuen Konkurrenten keinen ausreichenden Zugang zu ihrem "Datenschatz" gewähren und ihnen damit einen Wettbewerbsnachteil zufügen. Aus kartellrechtlicher Sicht ist das Verfahren interessant, weil sich die EU-Kommission offenbar nicht auf eine etwaige marktbeherrschende Stellung von Insurance Ireland beruft, sondern die Regelung des Datenzugangs unter das klassische Kartellverbot subsumieren möchte.

Dieser Ansatz überrascht zunächst, ist aber nicht gänzlich neu. Ende der 90er Jahre hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) in dem Verfahren John Deere bereits festgestellt, dass es einen Kartellverstoß darstellen kann, wenn Wettbewerbern der Zugang zu gepoolten Daten verweigert wird (Urt. v. 28.05.1998; Az.: C-7/95 P). Wenig später führte der EuGH in seiner Asnef-Equifax Entscheidung weiter aus, dass unter bestimmten Umständen ein kartellrechtlicher Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang bestehen kann für Wettbewerber, die nicht an dem Informationsaustausch beteiligt sind (Urt. v. 23.11.2006; Az.: .C-238/05).Die konkreten Anforderungen und Voraussetzungen eines solchen auf das Kartellverbot gestützten Zugangsanspruchs waren bislang aber wenig greifbar und wurden vom EuGH offen gelassen.

Die EU-Kommission hätte im Insurance-Ireland-Verfahren nun zumindest die Gelegenheit, klare Regeln für einen Datenzugang nach dem Kartellverbot zu formulieren. Diese Regeln könnten auch Startpunkt für eine kartellrechtliche Bewertung des Datenzugangs bei marktmächtigen Unternehmen auf Grundlage kartellrechtlicher Missbrauchsvorschriften sein.

Wichtige Unterschiede zwischen dem Kartellverbot und Marktmachtmissbrauch beim Datenzugang blieben bestehen: Während sich beim Kartellverbot der Zugangsanspruch von vornherein allein auf die Informationen beschränkte, die zwischen den Unternehmen geteilt werden, könnte unter dem Missbrauchsverbot ein weitergehender Zugangsanspruch bestehen: Hier könnte potentiell Zugang zu allen Daten erzwungen werden, die (potentielle) Konkurrenten zwingend benötigen, um Wettbewerb aufnehmen oder intensivieren zu können. Andererseits dürften die Voraussetzungen für einen auf das Missbrauchsverbot gestützten Zugangsanspruch höher liegen.

Vorsichtige Weiterentwicklung statt Paukenschlag

Das Vorgehen der EU-Kommission ist wettbewerbspolitisch nachvollziehbar. Es scheint bei Insurance Ireland darum zu gehen, dass etablierte Marktteilnehmer den Markt zulasten von Newcomern verschließen - eine klassische Sorge des Kartellrechts. Im Sinne der Bewertungsunterschiede des Facebook-Verfahrens zwischen dem BKartA und EU-Kommissarin Vestager betritt die Kommission kein gänzlich neues Terrain.

Auf den ersten Blick überrascht es zwar, dass die EU-Kommission das Kartellverbot bemühen möchte. Üblicherweise denkt man nämlich bei Marktverschließung an marktmächtige Unternehmen, die gegebenenfalls Zugang zu ihren wesentlichen Einrichtungen - sogenannte "essential facilities" wie Häfen oder Brücken - gewähren müssen. Das Kartellverbot hingegen dient typischerweise dazu, Kooperationen zwischen Wettbewerbern engen Regeln zu unterwerfen. Leistungs- oder Zugangsansprüche verbinden sich mit ihm eher nicht.

Gleichwohl besteht die skizzierte, wenn auch ältere Entscheidungspraxis. Vor diesem Hintergrund bietet sich der EU-Kommission nunmehr die Gelegenheit, bestehende Ansätze mit Blick auf die Bedeutung von Daten für die Industrie 4.0 behutsam weiter zu entwicklen – auch wenn dieses Verfahren kein medialer Paukenschlag wie die deutsche Facebook-Entscheidung werden wird.

Was umfasst ein Anspruch auf Datenzugang?

Die Kommission könnte nun erste Konturen eines Datenzugangsanspruchs festzurren. Offen ist insbesondere zu welchem Typ von Daten Wettbewerber Zugang erhalten müssen und in welcher Form dieser Zugang zu erfolgen hat: Zu regeln wäre beispielsweise, ob dies online oder offline geschehen soll, in welchem Datenformat und für wie lange. Weiter könnte die Kommission klären, welche Bedingungen für den Zugang aufgestellt werden dürfen. Insbesondere stellt sich die Frage, welchen "Preis" der Newcomer bezahlen muss – vor allem dann, wenn er als Gegenleistung noch keine Daten in den Pool einspeisen kann. Die endlosen Streitigkeiten über den Zugang zu standard-essentiellen Patenten zeigen, wie schwierig Leistung und Gegenleistung aus kartellrechtlicher Sicht auszutarieren sind.

In jedem Fall bietet das Verfahren Anlass - insbesondere für datengetriebene Unternehmen, die sich in vergleichbarer Weise austauschen - ihren Umgang mit Daten erneut im Hinblick auf kartellrechtliche Vorgaben zu prüfen. Aber auch der klassische Austausch zum Beispiel im Rahmen eines Benchmarking oder einer Forschungs- und Entwicklungskooperation mag zukünftig einer kartellrechtlichen Neubewertung zu unterziehen sein. Die EU-Kommission ist in dem jetzt eingeleiteten Verfahren nicht an Entscheidungsfristen gebunden. Aber auch ohne förmlichen Verfahrensabschluss besteht schon jetzt ausreichender Anlass, im Umgang mit Daten kartellrechtliche Vorsicht nicht nur in Deutschland, sondern weltweit walten zu lassen.

Dr. Florian Huerkamp ist Counsel und Dr. Marcel Nuys ist Partner im Düsseldorfer Büro von Herbert Smith Freehills. Beide beraten im Bereich Competition, Regulation & Trade und sind auf europäisches und deutsches Kartellrecht spezialisiert.