Insolvenzverwalter fordert 212 Millionen Euro: BGH-Ent­schei­dung zu Sch­le­cker-Insol­venz

Über ein Jahrzehnt nach der Pleite der Drogeriemarktkette Schlecker versucht der Insolvenzverwalter Arndt Geiwitz weiterhin, für die Insolvenzmasse mindestens rund 212 Millionen Euro von mehreren großen Drogerieartikel-Herstellern zu erstreiten. In diesem spannenden Fall steht am 29. November 2022 eine wegweisende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) an.

Es steht unter anderem zu entscheiden, ob deutsche Gerichte in Kartellschadensersatzprozessen im Einzelfall Ökonomen als gerichtliche Sachverständige hinzuziehen müssen, um über das "Ob" und die Höhe eines Schadens entscheiden zu können. Immerhin geht es bei kartellrechtlichen Schadensersatzklagen nicht um Peanuts, sondern um teils atemberaubende Summen.

Gewährt das Gericht tatsächlich unbegründet Schadensersatz, entzieht es den beklagten Unternehmen erhebliche Summen. So kann es die Unternehmen in wirtschaftliche Schieflage bringen und ihre Innovationskraft hemmen. Enthält das Gericht dagegen tatsächlich unbegründet Schadensersatz vor, trifft dies wirtschaftlich die Geschädigten – in Insolvenzfällen beispielsweise die auf Löhne wartenden Mitarbeiter*Innen, die Bundesagentur für Arbeit und die Sozialkassen.

Streit um Schaden wegen Kartellverstößen

Die beklagten Drogerieartikel-Hersteller waren vom Bundeskartellamt mit Millionenbußgeldern belegt worden. Der Vorwurf lautete auf unzulässigen Informationsaustausch über beabsichtigte und durchgesetzte Bruttopreiserhöhungen sowie über den aktuellen Stand von Jahresverhandlungen und das Bestehen und die Höhe erhobener Sonderforderungen. Der Insolvenzverwalter meint nun, dass Schlecker aufgrund dieses Informationsaustausches überhöhte Preise zahlen musste. Deshalb klagte er auf Schadensersatz - unter anderem gegen Beiersdorf, GlaxoSmithKline und Gilette.

In den ersten beiden Instanzen hatte die Klage keinen Erfolg (LG Frankfurt/Main - Urt. v. 10.08.2018, Az. 2-03 O 239/16 sowie OLG Frankfurt/Main - Urt. v. 12.05.2020, Az. 11 U 98/18 (Kart)). Die Richter gingen davon aus, dass ein reiner Informationsaustausch nicht unbedingt zu Preisüberhöhungen führt. Zudem hielten sie das vom Insolvenzverwalter vorgelegte Privatgutachten für mangelhaft. In der Folge sahen sie es nicht für erwiesen an, dass Schlecker durch den Informationsaustausch ein Schaden entstanden sei. Eines gerichtlichen Sachverständigen habe es nach Ansicht der Instanzgerichte nicht bedurft.

Iudex non calculat?

Der Kartellsenat des BGH hat nun unter anderem zu entscheiden, ob die Instanzgerichte trotz komplexer wettbewerbsökonomischer Fragen ohne gerichtliches Sachverständigengutachten davon ausgehen durften, dass Schlecker durch das sogenannte "Drogeriekartell" kein Schaden entstanden ist.

Bisher haben die Gerichte mehrfach ohne wettbewerbsökonomisches Gerichtsgutachten aus eigener Erkenntnis Schadensersatz sowohl verwehrt als auch gewährt. Die Frage ist nun, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche eigenständige ökonomische Entscheidung zulässig ist. In der mündlichen Verhandlung im Juli 2022 vor dem Kartellsenat des BGH deutete sich an, dass es sich das OLG Frankfurt im konkreten Fall womöglich zu einfach gemacht hat.

Richterliche Überzeugung als Maßstab

Doch wann kann ein Gericht einen Schadenseintritt annehmen oder ablehnen? Beweismaßstab für die instanzgerichtliche Entscheidung ist der § 287 Abs. 1 S. 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Danach hat das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Schaden eingetreten ist. Der Wahrheitsbeweis (§ 286 ZPO) ist hierfür nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn dem Gericht hinreichende Grundlagen für ein Wahrscheinlichkeitsurteil zur Verfügung stehen. Nach § 287 Abs. 1 ZPO darf das Gericht im Zuge der Überzeugungsbildung also selbst Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen und den Schaden auch schätzen.

Überzeugung bedeutet dabei aber nicht Meinung. Die Überzeugungsbildung muss auf Tatsachengrundlagen beruhen. Die neuere gesetzliche Vermutung der Schadensentstehung (vgl. § 33a Abs. 2 S. 1 GWB) hilft hier nicht, da sie nur auf Neukartelle anwendbar ist und nichts zur Schadenshöhe sagt. Deshalb kann für eine Überzeugungsbildung im konkreten Fall erforderlich sein oder auch nicht, ein gerichtliches Sachverständigengutachten anzufordern, um den jeweiligen der Schätzung zugrundeliegenden Sachverhalt hinreichend aufzuklären. Die Entscheidung darüber, einen Sachverständigen hinzuziehen, unterliegt dabei nicht einmal zwingend einem Beweisantrag. Das Gericht kann dies gem. § 144 Abs. 1 ZPO von Amts wegen anordnen. 

Sachverständigenbeweis als Ermessensentscheidung

Die Entscheidung darüber, einen Sachverständigen hinzuziehen, bleibt nach § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO allerdings dem Ermessen des Gerichts überlassen. Bereits im Rahmen einer seiner Entscheidungen zum Schienenkartell (BGH, Urt. v. 28.01.2020, Az. KZR 24/17 –  Schienenkartell II), hatte sich der BGH dahingehend geäußert, dass der Tatrichter nicht in jedem Fall dazu verpflichtet sei, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen. Allerdings hat das Gericht sein Ermessen selbstredend pflichtgemäß auszuüben.

Ob die pflichtgemäße Ermessensausübung zur Bestellung eines Gerichtsgutachters führt, dürfte dabei vor allen von der ökonomischen Komplexität des Einzelfalls und der jeweiligen Sachkunde des Gerichts abhängen. Mit Spannung ist nun zu erwarten, ob und welche Leitplanken der BGH in seiner Entscheidung zu dieser Frage setzt.

Pflicht zur Erhebung von Schadensersatzansprüchen?

Festzuhalten ist allerdings schon jetzt, dass der Schlecker-Fall beeindruckend veranschaulicht, dass Kartellschadensersatzprozesse immer weitere Kreise ziehen. Insolvenzverwalter müssen sich ebenso wie Vorstände und Geschäftsführer die Frage stellen, ob sie etwaige Ansprüche verfolgen wollen oder nicht sogar verpflichtet sind, etwaige Schadensersatzansprüche gegen Kartellanten durchzusetzen. Es locken immerhin millionenschwere Zahlungen. Exemplarisch zeigt der Schlecker-Fall aber auch, dass Kläger sich in Kartellschadensersatzprozessen mit erheblichen Schwierigkeiten konfrontiert sehen.

Der Kartellsenat des BGH verkündet seine Entscheidung im Schlecker-Fall am 29. November 2022. Hat der Insolvenzverwalter Erfolg, muss das OLG Frankfurt den Fall noch einmal verhandeln. Und vielleicht steht dann bald ein ökonomischer Gerichtsgutachter im Scheinwerferlicht.

 

Prof. Dr. Fabian Stancke (Brunswick European Law School) ist Senior Advisor der Praxisgruppe Kartellrecht am Berliner Standort von Dentons. Er ist ein Experte für EU-Wettbewerbs-, Versicherungs- und Regulierungsrecht mit mehr als 25 Jahren Erfahrung in diesen Gebieten und unter anderem Mitherausgeber des Werkes "Kartellrechtliche Schadensersatzklagen", sowie Beirat des Competition Litigation Forum e.V.

Dr. Dominika Wojewska ist Associate in der Berliner Niederlassung von Dentons und Mitglied der Praxisgruppe Kartellrecht. 

Sie berät Mandantinnen und Mandanten in allen Aspekten des europäischen und deutschen Kartellrechts, einschließlich Fusionskontrolle, Marktmachtmissbrauch und Compliance.