Verfassungstreue im Referendariat: Wie das BVerwG den Weg in die Anwalt­schaft ver­fas­sungs­widrig ein­schränkt

Über die Zulassung eines angehenden Juristen zum Vorbereitungsdienst in Bayern, hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) Ende Oktober 2024 entschieden. Die nun veröffentlichten Entscheidungsgründe zeigen vor allem, dass die Leipziger Richter:innen verkennen, welche Konsequenzen sich aus ihrer Entscheidung für den Zugang zum Anwaltsberuf ergeben.

Wegen langjähriger verfassungsfeindlicher Betätigung war ein Juraabsolvent und Funktionär einer Neonazi-Partei in Bayern nicht zum Referendariat zugelassen worden, diese Entscheidung bestätigten die BVerwG-Richter (Urt. v. 10.10.2024, Az. 2 C 15.23). Mit leichter Hand gehen sie in der Begründung aber darüber hinweg, dass die von ihnen postulierten Anforderungen an die "Verfassungstreuepflicht" im Vorbereitungsdienst ein faktisches Berufsverbot bedeuten können. Und zwar für all diejenigen, die sich in ihrer frühen Ausbildungsphase – sei es als Schüler:in, sei es als Student:in – politisch radikalisieren, ohne dabei Straftaten zu begehen, und ihren Lebensunterhalt späterhin nicht als alimentierte Staatsdiener, sondern in der Anwaltschaft verdienen wollen. Das ist nämlich das Wesensmerkmal des freien Berufs: Zugang und Ausübung dürfen nicht von einem politischen Bekenntnis zur bestehenden staatlichen Ordnung abhängig gemacht werden.

Die freie Advokatur

Der Rechtsanwaltsordnung von 1878 war ein derartiges Zulassungskriterium daher auch völlig fremd. Wer erst mal Anwalt oder Anwältin war, konnte sich ohnehin politisch frei betätigen, solange das Verhalten nicht als Verstoß gegen die "Standeswürde" berufsrechtlich relevant wurde. Die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) von 1959 jedoch konstituierte das Zulassungshindernis der strafbaren Bekämpfung der freiheitlich demokratischen Grundordnung (§ 7 Nr. 6 BRAO), wobei das einschränkende Strafbarkeitserfordernis zentral ist: Insbesondere der Deutsche Anwaltverein (DAV) hatte gegen eine weiter gefasste "politische Klausel" protestiert und eine "beamtenrechtliche Vermessung" der Anwaltschaft abgelehnt. 

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) meint dies nun Ende 2024 wegwischen zu können, indem es darauf hinweist, dass die "an die Verfassungstreuepflicht zu stellenden Mindestanforderungen für die Teilnahme am juristischen Vorbereitungsdienst unmittelbar aus der Verfassung folgen" und daher eine gesetzgeberische Lösung nur darin liegen könne, dass man diejenigen, die die "Mindestanforderungen an die Verfassungstreuepflicht nicht erfüllen, von der Teilnahme am praktischen Vorbereitungsdienst befreit" und trotzdem das Ablegen der zweiten Staatsprüfung ermöglicht (Rz. 45). Dass ausgerechnet die Gegner des Grundgesetzes vom Vorbereitungsdienst gänzlich befreit und trotzdem Volljuristen werden können, erscheint wenig realistisch, worüber sich die Senatsmitglieder im Klaren gewesen sein dürften. Aber sie sollten eigentlich auch wissen, dass nicht nur die Treuepflicht, sondern ebenso die freie Advokatur "aus der Verfassung" (nämlich Art. 12 GG) folgt (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2010, Az. 2 BvR 1413/09) und nicht leichtfertig infrage gestellt werden sollte.

Verfassungstreue im Ausbildungsverhältnis?

Es ist zwar richtig, dass die Anwaltszulassung die "Befähigung zum Richteramt" voraussetzt (§ 4 Nr. 1 BRAO), das jedoch ist nur eine Qualifikation. Es heißt nicht, dass auch auf dem Weg dahin schon beamtenrechtliche Treuepflichten – jedenfalls in gewissem Umfang – einzuhalten sind. Man kann durchaus hinterfragen, ob es eigentlich richtig ist, von noch in der (beaufsichtigten) Ausbildung befindlichen Jurist:innen die Einhaltung von Verpflichtungen zu verlangen, die denen eines Richters auf Probe oder gar auf Lebenszeit entsprechen. Angemessener wäre es wohl, von einem Referendar bzw. einer Referendarin nicht mehr, aber auch nicht weniger als die Erfüllung der Dienstpflichten zu erwarten und politisch motivierte Verhaltensweisen nur dann zu sanktionieren, wenn sie die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigen. Dies wäre zweifellos dann der Fall, wenn etwa bei richterlicher oder staatsanwaltlicher Tätigkeit (Zeugenvernehmung, Sitzungsvertretung) verfassungsfeindliche Haltungen offen zutage träten. Es ist deshalb auch weder sinnvoll noch erforderlich, verfassungsfeindliche Referendar:innen von diesen Ausbildungsabschnitten von vorneherein auszuschließen.

Nichtverbeamtung auch keine Lösung

In seinem "Radikalenbeschluss" (Beschl. v. 22. Mai 1975, Az. 2 BvL 13/73) 

Hatte das Bundesverfassungsgericht noch als "Ausweg" aufgezeigt, einen Vorbereitungsdienst ohne die Berufung ins Beamtenverhältnis anzubieten. Das hilft allerdings nicht weiter. Denn das BVerwG folgt der für alle Tätigkeiten im öffentlichen Dienst (!) aufgestellten abgestuften "Funktionstheorie" des Bundesarbeitsgericht und konstituiert auch für zur Ausbildung (!) angestellte Referendare eine "einfache" Loyalitätspflicht (Rz. 37).

Zwar führt das BVerwG zunächst aus, dass an Beamte und Richter zu stellende Anforderungen "nicht unbesehen auf den juristischen Vorbereitungsdienst übertragen werden [können]" und verweist auf die Notwendigkeit eines "besonderen Ausbildungsverhältnisses" für alle, die nicht sämtliche Eignungsvoraussetzungen erfüllen (Rz. 34). Aber auch für Referendar:innen, die nicht im Beamtenverhältnis stehen, gilt, dass sie "die Grundwerte der Verfassung nicht in Zweifel ziehen und darauf ausgehen [dürfen], die freiheitlich demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder gar zu beseitigen" (Rz. 37). Anders als im Beamtenverhältnis entfällt lediglich die Verpflichtung, "jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung des Grundgesetzes einzutreten" (Rz. 37, das Bundesarbeitsgericht zitierend). 

Kurzum: Woran der freie Beruf nicht hindert – nämlich die Grundwerte der Verfassung "in Zweifel zu ziehen" – ist im Referendariat verboten, ergo: Wer, jedenfalls in jungen Jahren, so verblendet ist, das Grundgesetz (auch nur in Teilen) abzulehnen, soll nach Auffassung der Leipziger Richter nicht Anwalt werden können.

Verfassungsgerichtshof Sachsen war nur konsequent

Wenn man aber von Jurist:innen im Vorbereitungsdienst ein Bekenntnis zur Verfassung verlangt, dann kann nur deren strafbares Bekämpfen ein Einstellungshindernis sein, damit der Weg in die Anwaltschaft nicht verfassungswidrig eingeschränkt wird. Die Entscheidung des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs vom Oktober 2022 war daher keine "spektakuläre Sonderansicht" wie Felix Thrun bei LTO schrieb, sondern nur folgerichtig. Höchst bedenklich war allerdings der daraufhin im Mai 2023 ergangene Beschluss der Justizministerkonferenz mit der Bitte an den Bundesjustizminister gerichteten Bitte zu prüfen, ob eine "Anpassung" von § 7 BRAO erforderlich sei. Damit konnte nur eine „Anpassung“ an beamtenrechtliche Vorschriften gemeint sein. Das wäre der erste Schritt von der freien zur unfreien Advokatur.

Dr. Tillmann Krach ist Rechtsanwalt in Mainz und war 20 Jahre lang Vorsitzender des Forum Anwaltsgeschichte.