Wenn das Faxgerät streikt: Erste Gerichte sehen aktive beA-Nut­zungspf­licht

Immer noch versenden viele Rechtsanwälte fristgebundene Schriftsätze per Telefax und verlassen sich oft darauf, dass diese Übermittlung auch in den späten Abendstunden problemlos funktioniert. Und wenn es nicht klappt, hoffen sie darauf, dass ihnen schon die Wiedereinsetzung gewährt wird. Doch die ersten Gerichte versuchen Wiedereinsetzungsgesuche mit dem Hinweis abzulehnen, dass eine Übersendung über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) möglich gewesen wäre. Das ist ein fataler Ansatz der Gerichte, da es noch gar keine aktive beA-Nutzungspflicht für die Rechtsanwälte gibt.

Konkret geht es um zwei Beschlüsse, einen vom Oberlandesgericht (OLG) Dresden (Beschl. v. 29.7.2019, Az. 4 U 879/19) und einen vom Landgericht (LG) Krefeld (Beschl. v. 10.9.2019, Az. 2 S 14/19), über die zuerst der ZPO Blog berichtete. Beide Gerichte verlangen in ihren jeweiligen Entscheidungen von einem Rechtsanwalt, dass er versucht, fristgebundene Schriftsätze über das beA an das Gericht zu senden, wenn die Übermittlung per Telefax nicht funktioniert. Ansonsten, so die Richter, liege ein Verschulden des Rechtsanwalts vor, dass dem Mandanten zugerechnet werden müsse.

In beiden Fällen waren die Beklagten - vertreten durch ihre Rechtsanwältinnen – erstinstanzlich verurteilt worden. Die Berufungsschrift (LG) bzw. die Berufungsbegründung (OLG) gingen jedoch nicht innerhalb der Frist bei den Gerichten ein. Die Rechtsanwältinnen beantragten daher für ihre Mandanten jeweils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Sie führten zur Begründung aus, dass jeweils eine Übermittlung des Schriftsatzes am Abend des letzten Tages der Frist mehrfach versucht worden, aber nicht möglich gewesen sei, weil das Faxgerät des Gerichts nicht empfangsbereit gewesen sei.

Gerichte: beA nutzen, wenn Fax nicht möglich

In den jeweiligen Wiedereinsetzungsverfahren verwiesen beide Gerichte die Anwältinnen darauf, dass die Versäumung der Frist auch deswegen verschuldet sei, weil sie nicht versuchten, die Schriftsätze über das beA zu versenden.

Im Krefelder Fall berief sich die Rechtsanwältin darauf, eine andere Übermittlungsmöglichkeit habe ihr nicht zur Verfügung gestanden; zwar halte sie ein beA vor, eine Übermittlung sei ihr aber nicht möglich, weil "sie die qualifizierte elektronische Signatur noch nicht erhalten habe", wie es in dem Beschluss heißt.

Im Fall vor dem OLG Dresden hatte die Rechtsanwältin angegeben, dass erst sie selbst und danach noch ihre Mitarbeiterin "unzählige Versuche" unternommen hätten, die Berufungsbegründung an das Gericht zu faxen. Allerdings konnte sie diese Versuche nicht so richtig nachweisen, insbesondere auch, weil sie wohl eine unzutreffende Nummer für das Faxgerät bei Gericht angegeben hatte, hinter der sich eine normale Telefonnummer verbarg. Warum sie nicht das beA nutzte, sagte sie nicht.

Beide Gerichte haben den jeweiligen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Das LG Krefeld formuliert:  "Dabei kommt es auf die Frage, ob das Faxgerät des Gerichts [...] empfangsbereit war, nicht an. Denn die Beklagtenvertreterin war verpflichtet, in diesem Fall die Berufungsschrift über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) zu übermitteln." Dabei könnten, so das LG, gemäß § 130a I, III, IV Nr. 2 ZPO elektronische Dokumente auch ohne qualifizierte elektronische Signatur bei Gericht eingereicht werden. Ausreichend sei es danach nämlich, wenn das elektronische Dokument von der verantwortenden Person einfach signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht wird.

Das OLG Dresden konnte schon keine Störung des Faxgerätes feststellen, hätte also keinerlei Ausführungen zu dem Weg über das besondere elektronische Anwaltspostfach machen müssen, um den Antrag auf Wiedereinsetzung abzulehnen. Es wählte jedoch ohne Notwendigkeit den Weg eines obiter dictums und befand:

"Insbesondere bleibt weiterhin unklar, wieso eine Versendung der Berufungsbegründungsschrift nicht über das elektronische Anwaltspostfach (beA) möglich gewesen wäre, zu dessen passiver Nutzung die Beklagtenvertreterin gem. § 31a Abs. 6 BRAO verpflichtet war. Zwar sieht das Gesetz eine aktive Nutzungspflicht derzeit noch nicht vor. Mit erfolgreicher Anmeldung zum beA ist jedoch die Schaltfläche 'Nachrichtenentwurf erstellen' freigeschaltet und besteht damit grundsätzlich auch die Möglichkeit, aus dem beA heraus auch Nachrichten zu versenden."

Eine qualifizierte elektronische Signatur sei dazu nicht erforderlich, wenn die Nachricht aus dem Postfach des Rechtsanwalts von diesem selbst versendet wird, so auch die Dresdner Richter.

Gerichte überspannen Anforderungen an die Anwälte

Mit ihren Feststellungen überspannen beide Gerichte die Anforderungen an die Anwaltschaft. Zum einen ist festzuhalten, dass es eine aktive Nutzungspflicht hinsichtlich des beA noch nicht gibt. Somit ist kein Rechtsanwalt verpflichtet, diesen Weg für die Übermittlung von Schriftsätzen zu gehen. Ihn dazu im Rahmen der Wiedereinsetzung zu verpflichten, ist rechtlich nicht haltbar.

Wer sich einmal für einen bestimmten Übermittlungsweg entschieden hat, der darf auch an diesem festhalten und muss nicht im Fall des Scheiterns der Übermittlung auf einen anderen Weg ausweichen. So hat der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Beschluss vom 4. November 2014 (Az. II B 25/13) formuliert:

"Die Gerichte dürfen die Anforderungen an die den Prozessbevollmächtigten obliegende Sorgfalt nicht überspannen. Von einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch Boten oder durch Post, sondern durch Fax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermittlung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts oder wegen Leitungsstörungen nicht verlangt werden, dass er – unter Aufbietung aller nur denkbaren Anstrengungen – innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart sicherstellt."

Und noch 2017 hatten die Bundesrichter ebenfalls in einem Wiedereinsetzungsstreit die Rechtsansicht des OLG Düsseldorf ausdrücklich abgelehnt, nach der ein Rechtsanwalt, wenn das "offizielle" Faxgerät des Gerichts nicht funktioniert, den Weg über das Faxgerät des Gerichtspressesprechers hätte gehen müssen (BGH, Beschl. v. 26.01.2017, az. I ZB 43/16). Die Karlsruher Richter sehen solche Versuche gerade nicht als nicht notwendig an.

Dieser Argumentation ist ausdrücklich zuzustimmen. Denn oftmals ist es allein aus praktischen Überlegungen nicht möglich, den Übermittlungsweg zu wechseln. Wer versucht, ein Fax noch in den Abendstunden zu versenden, der muss sich nicht noch darauf einstellen, den Weg der Übermittlung über das beA zu gehen – gerade deshalb, weil die Versendung aus einem Anwaltsprogramm heraus nicht unbedingt die Aufgabe des Rechtsanwalts, sondern unter Umständen der Mitarbeiter ist.

LG und OLG hätten auch anders argumentieren können

Beide Gerichte hätten sich stattdessen auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH zurückziehen können, nach der eine gewisse Anzahl an Faxversuchen noch lange nicht ausreicht. So hatte der BGH zuletzt (Beschl. v. 20.8.2019, Az. VIII ZB 19/18) entschieden, dass nicht schon um acht Uhr abends mit aufgehört werden darf, weitere Faxversuche zu unternehmen. Die Ausführungen der beiden Gerichte zur beA-Nutzungspflicht für Anwälte wären also überhaupt nicht erforderlich gewesen.

Benedikt Windau weist im ZPO Blog zutreffend darauf hin*, dass bislang lediglich gem. § 31a BRAO eine berufsrechtliche Pflicht besteht, ein beA vorzuhalten (und darüber Zustellungen entgegenzunehmen, § 174 Abs. 3 ZPO). Eine Pflicht zur Nutzung besteht gem. § 130d ZPO allgemein erst ab dem 01. Januar 2022 (und gem. Art. 24 Abs. i.V.m. Art. 26 Abs. 8 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten keinesfalls vor dem 01. Januar 2020).

Deshalb ist es unzutreffend, eine Pflicht zu konstruieren, die sich so nach der Gesetzeslage überhaupt nicht ergibt. Solange noch keine Nutzungspflicht des beA besteht, ist es falsch, die Anwaltschaft auf diesen Übermittlungsweg im Rahmen einer Wiedereinsetzung zu verweisen. Ansonsten müsste doch jeder Rechtsanwalt in Wiedereinsetzungsverfahren ebenso vortragen, dass es ihm aus zeitlichen Gründen nach den gescheiterten Fax-Versuchen nicht möglich gewesen wäre, das Gericht bzw. den Fristenkasten per Auto, Bahn oder Boten zu erreichen. Das verlangt die Rechtsprechung zu Recht ja gerade ebenfalls nicht.

Gerichte können selbst gar nicht so viel leisten

Zudem verlangen die Gerichte damit von der Anwaltschaft viel mehr, als sie in manchen Bundesländern zurzeit selber leisten können. So sind zum Beispiel manche großen Gerichte nicht in der Lage, zeitnah beA-Nachrichten von Rechtsanwälten zu verarbeiten. Zum Teil ist von Rechtsanwälten zu hören, dass es wochenlange Rückstände gibt.

So hat etwa ein Rechtsanwalt im Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln eine umfangreiche Bausache, die er zunächst über das beA eingereicht hatte, noch einmal eingereicht, nachdem diese zunächst nicht auffindbar war. Letztlich hatte dasselbe Verfahren zwei Aktenzeichen bekommen, es waren auch zwei Kostenvorschüsse angefordert worden, die zur Sicherheit der "demnächsten Zustellung" eingezahlt worden waren. Dies führt jetzt zu einem Streit mit dem Bezirksrevisor, der nicht einsieht, einen der beiden Kostenvorschüsse zurückzuzahlen.

Die Gerichte täten also gut daran, die Anforderungen an die Anwaltschaft im alltäglichen Geschäft nicht zu überspannen. Natürlich ist es richtig, dass der Rechtsanwalt nachweisen muss, dass das Faxgerät des Gerichtes wirklich nicht funktioniert hat. Das konnten die zwei Anwältinnen in den beiden Verfahren nicht, sodass sie natürlich das Risiko zu tragen haben. Sie allerdings auf den (Um-)Weg über das beA zu verweisen, ist zu viel und rechtlich schlecht nicht haltbar.

Der Autor ist Rechtsanwalt in der Kanzlei LLR Rechtsanwälte in Köln und Geschäftsführer der Rechtsanwaltskammer Köln.

*Anm. d. Red.: Hinweis auf die Erstveröffentlichung und - besprechung der beiden Urteile im ZPO Blog nachträglich eingefügt am 2. Januar 2020, 15:15 Uhr (pl)