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Legal Privilege: In Deut­sch­land unbe­kannt

von Prof. Niko Härting

18.07.2018

Die Beschlüsse des BVerfG zu Beschlagnahmen bei Jones Day haben für viel Verwirrung gesorgt. Mancherorts reibt man sich ungläubig die Augen: Wie kann es sein, dass das BVerfG dem "Legal Privilege" in Deutschland so wenig Bedeutung beimisst?

Die Antwort ist erstaunlich einfach: Das angelsächsische "Legal Privilege" und das US-amerikanische "Attorney Client Privilege" sind Instrumente des englischen und amerikanischen Prozessrechts. Wer schon einmal in Großbritannien oder den USA einen Prozess begleitet hat, kennt "Disclosure" und "Discovery". Die Prozessparteien sind verpflichtet, der Gegenseite und dem Gericht in großem Umfang Korrespondenz und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die für den Prozess relevant sein können. Eine solche Vorlagepflicht ist dem deutschen Zivilprozessrecht fremd. Hierzulande gilt der Beibringungsgrundsatz, der den Tatsachenvortrag und die Vorlage von Beweismitteln grundsätzlich der freien Entscheidung der Prozessparteien überlässt.

Von der amerikanischen prozessualen Vorlagepflicht gibt es nur wenige Ausnahmen. Eine besonders wichtige ist die Korrespondenz, die eine Prozesspartei mit ihren Anwälten geführt hat. Für diese Korrespondenz gilt das Legal Privilege, sie unterliegt daher nicht der Vorlagepflicht. "Privilegiert" ist die Korrespondenz somit weniger gegenüber einer Beschlagnahme oder anderen staatlichen Zwangsmaßnahmen. Das "Privileg" verschafft den Prozessparteien vielmehr einen Vertraulichkeitsschutz gegenüber dem Prozessgegner und den Gerichten und befreit die Korrespondenz von den umfangreichen Offenlegungspflichten.

Das Legal Privilege ist leicht – und auch konkludent – verzichtbar. Gerät anwaltliche Korrespondenz einmal in Umlauf und zur Kenntnis Dritter, kann das leicht als Verzicht ("Waiver") verstanden werden. Um den Eindruck eines solchen Verzichts zu vermeiden, ist es üblich, Anwaltskorrespondenz ausdrücklich als "Privileged" zu bezeichnen – etwa in E-Mail-Betreffzeilen oder –Footern. Da es hierzulande indes kein Privilege gibt, sind die auch in Deutschland verbreiteten Vertraulichkeitshinweise weitgehend sinnfrei.

Vom Unterschied zwischen Legal Privilege und Verschwiegenheitspflicht

Beim Legal Privilege und dem Attorney Client Privilege handelt es sich um Prozessrecht. Davon zu unterscheiden ist die berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht, die "Duty of Confidentiality", die den Anwalt – in England und den USA ebenso wie in Deutschland – zum Schweigen verpflichtet. Das Legal Privilege und die Verschwiegenheitspflicht sind keineswegs deckungsgleich. Während Ersteres sich auf die Korrespondenz zwischen Anwalt und Mandant beschränkt, geht die Verschwiegenheitspflicht im angelsächsischen Raum ähnlich weit wie hierzulande, sie umfasst alle Informationen, die der Anwalt im Zusammenhang mit einem Mandat erlangt hat.

Um den Schutz der Verschwiegenheitspflicht in einem Strafverfahren geht es bei dem deutschen  Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO). Es soll in einem Strafverfahren den Beschuldigten davor schützen, dass über den Umweg der Beschlagnahme Informationen zur Staatsanwaltschaft und den Gerichte gelangen, die der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen.

Dieses Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 1 und das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 StPO sind flankierende Maßnahmen zum Schutz der Verschwiegenheit des Strafverteidigers. Für Informationen, die der Beschuldigte diesem anvertraut, sind dessen Kanzleiräume ein geschützter Raum: Er entzieht diese Informationen dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden.

Gesteigerten Schutz haben die anwaltlichen Kanzleiräume nach Art. 13 Grundgsetz (GG) auch, wenn es um Durchsuchungen geht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) muss die Durchsuchung einer Anwaltskanzlei besonders kritisch auf ihre Verhältnismäßigkeit hin überprüft werden. Ihr können im Einzelfall die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden Gegenstände sowie die Vagheit des Auffindeverdachts entgegenstehen (BVerfG, Beschl. v. 29.01.2015, 2 BvR 497/12 u.a., Rdnr. 19).

Schon häufig haben sich Kanzleien vor dem BVerfG erfolgreich gegen Durchsuchungen gewehrt. Die Verfassungsbeschwerde von Jones Day blieb in diesem Punkt jedoch erfolglos, weil die Kanzlei in der Rechtsform einer General Partnership nach englischem Recht organisiert und daher nicht grundrechtsfähig ist (Art. 19 Abs. 3 GG, BVerfG vom 27.6.2018, 2 BvR 1287/17 u.a., Rdnr. 26 ff.).

Interne Untersuchungen als Service von Kanzleien, Legal Privilege inklusive

Mehr als den Beschlagnahmeschutz nach § 97 Abs. 1 StPO und den gesteigerten Durchsuchungsschutz aus Art. 13 GG gibt das deutsche Recht nicht her, wenn es um den staatlichen Zugriff auf Anwaltskorrespondenz geht. Von einem "Privileg" kann nicht die Rede sein, jedweder Vergleich mit dem Legal Privilege oder dem Attorney Client Privilege ist wegen deren Einbettung in das US-amerikanische Prozessrecht verfehlt.

Wenn amerikanische Unternehmen interne Untersuchungen vornehmen möchten, um Betrugsfälle oder andere gravierende Vorkommnisse aufzuklären, begeben sie sich gerne unter den Schutz des Legal Privilege. Denn dieser Schutz gilt auch für die Kommunikation mit Unternehmensjuristen (Inhouse Counsel). Leitet also der Inhouse Counsel die Untersuchungen, so lässt sich verhindern, dass Untersuchungsbefunde und –ergebnisse in einem späteren Prozess offengelegt werden müssen.
Englische und amerikanische Großkanzleien bieten großen Unternehmen interne Untersuchungen (Internal Investigations) als Service an. Auch dies selbstverständlich unter dem Schutz des "Legal Privilege", der die Preisgabe unliebsamer Ergebnisse verhindert.

In Deutschland gelten andere Regeln

Der Fall VW hat gezeigt, dass für einen solchen Service in Deutschland gänzlich andere Rahmenbedingungen gelten. Dem Zugriff deutscher Strafverfolgungsbehörden lassen sich die Untersuchungsergebnisse nicht entziehen. Wenn jetzt in manchen großen US-Kanzleien laut darüber nachgedacht wird, für interne Untersuchungen nur noch ausländische Cloud-Dienste zu nutzen, wird dies mittelfristig wenig nutzen.

Spiegelbildlich zum US-Cloud-Act beabsichtigt die Europäische Kommission in ihrem jüngst vorgelegten Entwurf einer E-Evidence-Verordnung, europäischen Behörden den Zugriff auf Daten zu ermöglichen, auch wenn diese auf Servern ausländischer Cloud-Dienstleister gespeichert sind. Unklar ist zudem, ob und inwieweit die Nutzung ausländischer Cloud-Dienste mit dem Anwaltsgeheimnis vereinbar ist. Der neue § 43e Abs. 3 BRAO verlangt eine ausdrückliche Verpflichtung des Dienstleisters zur Verschwiegenheit. Die Vorschrift erlaubt die Nutzung eines ausländischen Cloud-Dienstes zudem nur, wenn in dem betreffenden Land ein Geheimnisschutz besteht, der mit dem inländischen Schutz vergleichbar ist.

Die Jones-Day-Entscheidungen des BVerfG können ein Weckruf sein, der englische und amerikanische Großkanzleien daran erinnert, dass sie sich in Kontinentaleuropa von gewohnten Vorstellungen eines "Legal Privilege" befreien müssen. Da es keine umfangreichen Offenbarungspflichten im Zivilprozess gibt, gibt es davon auch keine Befreiungen ("Privilegien"). Jeglichen Bemühungen, auf "Privilegien" Geschäftsmodelle aufzubauen und deutschen Mandanten interne Untersuchungen in einem (vermeintlich) geschützten Raum anzubieten, setzt das naturgemäß Grenzen.

Zitiervorschlag

Niko Härting, Legal Privilege: In Deutschland unbekannt . In: Legal Tribune Online, 18.07.2018 , https://www.lto.de/persistent/a_id/29815/ (abgerufen am: 17.11.2019 )

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Kommentare
  • 18.07.2018 10:23, M.D.

    Es geht hier nicht um den Schutz anwaltlicher Kanzleiräume. Es geht um die Frage, ob man eine Besenkammer durch Anbringen eines Pappschildes zum Kanzleiraum erklären kann, um dort sensible Unterlagen dem Zugriff der Ermittlungsbehörden zu entziehen.

    Was hier geplatzt ist, war ein Trick, eine ganz simple Umgehungskonstruktion. Hätte es geklappt, könnte man demnächst über Post-it-Aufkleber das halbe Firmengebäude zum Kanzleiraum erklären. Das wäre comedy-reif gewesen.

    Solche Methoden mögen in den USA an der Tagesordnung sein, in Deutschland funktionieren sie nicht. Nice try, leider Pech gehabt. Thema beendet!

    • 18.07.2018 11:19, ermic

      Dem ist nichts hinzuzufügen, +1.

    • 18.07.2018 11:45, RF

      Auf den Punkt gebracht!

    • 18.07.2018 12:52, Peter

      Sehr guter Beitrag.

    • 18.07.2018 13:25, Richtig lesen hilft...

      M.D., das ist nicht vollständig korrekt.

      In der BVerfG-Entscheidung heißt es: "Insgesamt wurden 185 Aktenordner und Hefter mit Unterlagen aus den Büros der sachbearbeitenden Rechtsanwälte und einem eigens für das Mandat eingerichteten Aktenraum sichergestellt."

      Sie beziehen sich nur auf diesen "Aktenraum" - diesbezüglich mag ihr Umgehungsargument greifen.

      Die BVerfG-Entscheidung betrifft aber auch die Durchsuchung "klassischer" Kanzleiräume. Daher geht es sehr wohl um deren Schutz.

  • 18.07.2018 14:50, Tscha

    In dem Fall ist doch gar nichts Neues passiert.

    2009 gab es schon mal einen Fall, wo sich deutsche Büros einer englischen Großkanzlei vor dem BVerfG erfolgreich auf ihre Grundrechte beriefen. Warum? Weil sie schlicht sauberen Vortrag zum effektiven Sitz der Kanzlei gebracht hatten, wonach jedes Büro (auch jedes in Deutschland) eigenständig organisiert und nicht von woanders außerhalb von Deutschland/der EU fremdgesteuert ist.

    Im der nunmehrigen Entscheidung des BVerfG zugrundeliegenden Fall von Jones Day 2018 hätte das genauso gut klappen können, wenn die Rechtsanwälte schlicht sauber vorgetragen hätten. Haben sie aber nicht laut den Entscheidungsgründen des Nichtannahmebeschlusses. Damit steht Ihnen Art. 19 Abs. 3 GG nicht zu, der dann auch inländischen juristischen Personen materiellen Grundrechtsschutz gewährleistet.

    Es bedarf also eines "Legal Privilegs" ohnehin nur in den ganz, ganz seltenen Fällen, wo deutsche Büros von Großkanzleien hantieren, die etwa von New York aus fremdgesteuert werden (was es durchaus vereinzelt gibt). Ansonsten hilft schon der saubere Vortrag, wonach die wesentlichen Entscheidungen insbesondere innerhalb des deutschen Büros oder auf deutscher Ebene mit mehreren Büros getroffen werden. Das würde mehr als 95 % aller betroffenen Büros ausländischer Kanzleien schon den Grundrechtsschutzstandard bringen, aufgrund dessen sie sich gegen Durchsuchung/Sicherstellung effektiv wehren können und in die Verfassungsbeschwerde erst mal reinkommen.

  • 18.07.2018 14:51, Beobachter

    Ja hätten sie in Deutschland deutsches Recht studiert, auch noch in Deutsch und hätten sie versuchen das gelernte anzuwenden und nicht auf amerikanische Soldzahlungen gestarrt, hätte man das wissen können.

    Aber was zählt schon die Heimat, deutsches Recht, deutsche Tradition, Moral und deutsche Kultur wenn das das große angelsächsische Geld winkt!
    Da gilt: keine Skrupel!

    Jede Wette das demnächst unbedingt Gesetzesänderungen gefordert werden wegen rechtlich, gemeint finanzielle, Nachteilen gegenüber dem internationalen Recht.

    Was macht eigentlich das Maaschen .... vollbeschäftigt beim beschimpft von Trump und Putin und verkauft Deutschland? Na, vielleicht hat er ja mal etwas Zeit ... für ein bisschen zusätzliche "Anerkennung" von interessierter Seite?

    • 20.07.2018 10:35, 123

      was ist denn das für ein kommentar?

  • 19.07.2018 08:54, Dr. A.Peus

    Es ist für jemanden, dem Berufsrecht (klassischer Vorstellung) am Herzen liegt, etwas seltsam, mit welcher Nonchalance anwaltliche Standesorganisationen unkommentiert sich häufenden eklatanten Brüchen des ( nur vormals?) hochheiligen Anwaltsgeheimnisses, namentlich der Verschwiegenheitspflicht, gegenüberstehen, genauer gesagt: nichts sagen. Wer natürlich nur damit beschäftigt ist, im Günstlingsinteresse Sozialversicherungsrecht zu betreiben, und im übrigen am Phantasma eines beA herumzufummeln, der ist damit wohl absorbiert.

    • 19.07.2018 14:59, ermic

      Ironischerweise kann unsere Schweigepflicht deutlich weitergehend sein als zB die der Amerikaner. So findet die anwaltliche Schweigepflicht in D ihre Grenzen de facto im 138 StGB. In den USA ist die Pflicht eines RA seinen Mandanten anzuzeigen jedoch, je nach Bundesstaat, sehr weitgehend, jedenfalls weitgehender als hierzulande. Auch die Zulassung als Anwalt ist in diesem Zusammenhang im Vergleich schneller gefährdet als hierzulande. Mitwisser werden im US Recht deutlich schneller zu Mittätern als nach deutschem Recht, auch die "conspiracy to"-Tatbestände gehen da deutlich weiter und als attorney ist man in den USA schnell mit einem Fuß im Gefängnis, zumindest sofern es einem nachgewiesen werden kann. Daher lautet einer der häufigsten Sätze im Bereich der Strafverteidiger "I didn't hear that" oder "You can't tell me this". Auf solche Informationen angesprochen muss er nämlich unter Eid wahrheitsgemäß antworten, sonst Meineid und Knast und Zulassung futsch. Das attorney client privilege geht in Grenzbereichen nicht so weit wie die anwaltliche Schweigepflicht in der Bundesrepublik!

      Besser ist in Übersee tatsächlich der Schutz von Dokumenten. Das folgt aber auch aus der Struktur des Prozessrechts, vor Gericht haben Richter dort nur eine Randfunktion und die Beweiserhebung liegt stark in den Händen der Parteien, auch der Strafprozess ist dort ein Parteienprozess, so dass strafprozessuale Schranken höher sein müssen als bei uns. Umgekehrt hat bei uns der Richter eine größere Verantwortung bei der Beweisaufnahme und wird auch durchaus in Grenzfragen Beweise nicht zulassen, so dass am Ende - in den USA durch Prozessrecht, in D durch richterliche Entscheidung - recht vergleichbare Schranken der Beweiserhebung bestehen, nur auf unterschiedlichen Wegen.

      Das sind Unterschiede in der Bewertung, die jeweils Vor- und Nachteile haben. Angesichts der stetig wachsenden Neugier des Staates und der Gleichgültigkeit der Bevölkerung ist das Berufsgeheimnis des Juristen aber noch ziemlich intakt und unangetastet geblieben.

  • 21.07.2018 00:07, RA Heyland

    Es stimmt, dass das deutsche Verfahrensrecht - zum Glück für kleinere Kanzleien - noch nicht amerikanisiert ist. Das wird sich aber sich bald ändern, weil in gewissen Rechtsanwaltskammern daran gearbeitet wird - der dem breiterem Fachpublikum sicher bekannte Kollege Huff hat sich in diesem Sinne schon geäußert. Das Image der Anwaltschaft wird nicht gefördert, wenn auf diese Weise ein Teil der mit der Organstellung in der Rechtspflege verbundenen Unabhängigkeit auch in der Wahrnehmung nach außen verloren wird.

    • 21.07.2018 11:22, Dr. A.Peus

      Was genauer meinen Sie?

    • 21.07.2018 14:45, RA Heyland

      Lesenswert ist der nachfolgend verlinkte Artikel des gerne journalistisch tätigen Rechtsanwaltes Huff, vom Kammervorstand 2008 zum Geschäftsführer der RAK Köln gewechselt und seit ein paar Jahren auch in einer Kölner Sozietät tätig. Der damalige Präsidenten van Bühren hat ihn für die Öffentlichkeitsarbeit der Kammer entdeckt und verpflichtet. Seither schreibt er u.a. öfters zu Fragen mit berufsrechtlicher und besonderer wirtschaftlicher Bedeutung für nicht in klassischen anwaltlichen Konstellationen tätige Betroffene unter Würdigung von als berufsständisch ansehbaren Fragestellungen:

      https://www.lto.de/recht/juristen/b/bverfg-2bvr140517-kein-anwaltsprivileg-interne-untersuchungen-jones-day-volkswagen/

    • 21.07.2018 16:57, Dr. A.Peus

      Ich ahne,was Sie meinen. Das geht aber über diesen Artikel weit hinaus. Leider hat der Berufsstand es ja für Jahre hinweg für uuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuungeheuer wichtig gehalten, anstatt Berufsrecht zu pflegen, den Beruf in der Grundstruktur zu zertrümmern durch Abspaltung in eine Schachtel, die im wesentlichen dazu da ist, Günstlingen Folgen des geltenden Sozialversicherungsrechts zu ersparen. Inwieweit wettbewerbsrechtliche Attacken vor allem aus der GB-infiltrierten EU-Kommission abzuwehren gewesen wären und etwa noch sind, muss man bedenken. Nicht zufällig GB-infiltriert (und US beeinflusst). Es berührt sich mit den Attacken gegen das Notariat, die aus derselben Ecke gedüngt werden,zu denen aber seltsam gewisse deutsche Anwälte auch bereitwillig "Schützenhilfe" leisten. Neben Herrn Huff spielen Figuren wie Henssler auch eine bemerkenswert "aktive" Rolle. Kapitalbeteiligung? Gesellschaftsrecht ( da gibt es in der Tat Besserungsmöglichkeit, aber auch schlimme Vorstellungen). Eine der Quellen war die willfährige EU-mäßige Zertrümmerung des deutschen alten HGB-Bilanzrechts - es onnte ja gar nicht amerikanisch genug sein. Heute, buchstäblich heute, "heult" Herr Gabriel über die bösen Heuschrecken. Wer aber polemisierte in den 1990er Jahren gegen die "Deutschland AG"? Und welche Typen von Standesvertretern konnten sich nicht dicke genug damit tun, gut Kohlisch, Schröderisch und merkelianistisch besinnungslose Begeisterung "für die EU" zu propagieren? Wer ab 1998 begeistert "nach New York" ging, wie de Deutsche Bank, hat geerntet - u,a. die Zuständigkeit von US-Recht und -Gerichten. Ob da wohl US-Anwälte dann prompt das Sagen bekamen? Wir leben heute doch wie dieKaffern und Neger im kolonisierten frika Kaisers Zeiten. US-Anwälte werden un müssen, wg. US-Auflagen!!! - in (!!) deutsche Unternehmen jahrelang - und nicht unentgeltlich, o nein "amtieren" , um irgendwas zu kontrollieren und in die USA (!!) zu berichten. Aber grundsatzfragen sind der Anwaltsorgane Sache nicht - ausgenommen der Beitritt zur Pensionskasse für Gewisse, für die man eilfertig den Begriff des "Rechtsanwalts" verbiegt. Und das beA. Sonst was? Nix.

  • 21.07.2018 19:49, RA Heyland

    Überlasst man Berufsrecht und berufsständische Interessenvertretung dem Kammerwesen, sähe es düster für die freie Advokatur aus:

    Der abtretende BRAK-Präsident war vorher sehr lange Präsident der Tübinger Kammer - dort musste man noch Mitte der neunziger Jahre als Anwalt in weniger als 15 Minuten zu jeder Tages- und Nachtzeit in dem Gebäudes des Gerichts des Sitzes der Kanzlei sein können. Einmal zugelassen wurde man mit solchen Dingen dann behelligt, wenn man sich mit einem Verband mit einer büromäßigen Präsenz einließ - die Zulassung wurde gnadenlos kassiert, wenn die Verbandsgeschäftsstelle nicht in Sichtweite des Gerichtes des Kanzleisitzes war.

    Die BRAK gab ihren Widerstand gegen das EU-Niederlassungsrecht erst auf, als ihr von Betroffenen verdeutlicht wurde, die Tendenz der EuGH-Rechtsprechung werde zu noch viel liberaleren Regeln führen. Das sehe man auch in Paris so, wobei sich das auch kurzfristig ändern könne und dann käme kein EU-Rechtsakt mehr zustände, der den EuGH davon abhalten könne, seine Rechtsprechung in diesem Sinne ungehindert fortzuentwickeln.

    Inzwischen gibt es Kammern mit einem hohen Anteil an intensiv in internationale Netzwerke eingebundenen Kanzleien mit angelsächsischen Gepflogenheiten als fester Bestandteil des Geschäftsmodells. Also gibt es auch Standespolitiker, die den uneinsichtigen Rest der Berufsträger eben damit beglücken muss, dass in Abwandlung eines bekannten Spruch aus der DDR von Amerika lernen siegen bedeutet und sich deshalb alle Anwälte besser danach richten müssen.

    Es ist positiv, dass das BVerfG zu einer differenzierten Betrachtungsweise solcher Themen neigt. Weder in Berlin noch in Brüssel hat man vor, die Rechtspflege weiter zu amerikanisieren - mit Ausnahme gewisser Themen des Verbraucherschutzes, für die man sonst im Kern keine passende Antwort auf von dort kommende Geschäftspraktiken hat.

  • 21.07.2018 20:16, Dr. A.Peus

    Ach, von Amerika siegen lernen? Todesstrafe? Die deutschzeitgeistoidalen Lallungen, die undifferenziert EU und USA bejubeln, sehe ich mit Skepsis.

    • 21.07.2018 21:39, RA Heyland

      Ich kann Ihnen lediglich in meinen Worten verkürzt schildern, wie das Verhalten der Beteiligten auf mich wirkt und verstehe durchaus, dass Sie Ihre Wahrnehmung desselben Sachverhaltes anders ausdrücken. Es bedarf keiner Bewertung, wenn es wie hier um etwas geht, das mit ein paar Zusatzinformationen ebenso wie die daraus zu ziehenden Konsequenzen sich eigentlich von selbst erklärt.