Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit: Blau, blau, blau machen

Gastbeitrag von Gerd Kaindl

27.06.2018

Krankfeiern ist in Deutschland keine Seltenheit. Den Unternehmen entsteht dadurch ein hoher Schaden. Wie Arbeitgeber bei Zweifeln über ein ärztliches Attest reagieren können und was in rechtlicher Hinsicht zu beachten ist, erläutert Gerd Kaindl.

Laut einer Statistik ist die die Zahl der Fehltage pro Arbeitnehmer seit 2006 von 8,1 auf 10,6 in 2017 gestiegen. Der Spitzenverband der gesetzlichen Krankenkassen registrierte über 40,5 Millionen Arbeitsunfähigkeitsfälle mit mehr als 522 Millionen Fehltagen. Wie viele davon tatsächlich auf einer echten Krankheit basieren und nicht bloß vorgetäuschte Beschwerden ausmachen, ist nicht klar.

In einer Umfrage gaben fast zehn Prozent der rund 32 Millionen deutschen Beschäftigten an, eine Arbeitsunfähigkeit gegenüber ihrem Arbeitgeber vorzutäuschen. Möglicherweise fällt die Zahl in Wahrheit sogar noch höher aus. Schätzungen zufolge entsteht durch das "Blaumachen" ein Gesamtschaden in Höhe von rund 1,4 Milliarden Euro pro Jahr. Das Internet erleichtert die Suche nach einem Arzt, der einen "gelben Urlaubsschein" ausfüllt. Es reichen hierzu wenige Klicks am PC. In Bewertungsportalen wie "Jameda" kann sich schnell und einfach ein geeigneter Arzt für ein "Gefälligkeitsattest" finden lassen. Auf der Website "krankheit-simulieren.de" finden arbeitsmüde Arbeitnehmer sogar eine Anleitung "Krank machen leicht gemacht", in der sie Tipps und Tricks beispielsweise über die richtigen Symptome und die passende Dauer der Krankheit lesen können.

Gesetzliche und arbeitsvertragliche Regelungen

Der Umgang mit einer Arbeitsunfähigkeit ist gesetzlich geregelt: Unabhängig von der Dauer der Krankheit müssen Mitarbeiter ihre Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzeigen, § 5 Abs. 1 S. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Eine derartige Anzeige ist formlos per Telefon, E-Mail oder Fax möglich. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, nach drei Tagen der Krankheit den "gelben Zettel" eines Arztes als Nachweis seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitgeber vorzulegen ().

Arbeitgeber können aber im Arbeitsvertrag regeln, dass eine solche Pflicht bereits am ersten Tag der Krankheit besteht (§ 5 Abs. 1 S. 3 EFZG). Dies hat den Vorteil, dass der Arbeitnehmer nicht nur eine Arbeitsunfähigkeit formlos anzuzeigen hat, sondern er sich vom ersten Tag der Krankheit an ein Attest vom Arzt ausstellen lassen muss. Der Nachteil ist jedoch im möglicherweise deutlich erhöhten administrativen Aufwand der Kontrollen zu sehen.

Anzweifeln des Attests

Der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) kommt ein hoher Beweiswert zu. Sie ist der gesetzlich vorgesehene Beweis für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber kann aber den Beweis des Attests erschüttern. Hierzu muss er anhand von Indizien Umstände vortragen, die darauf hinweisen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Anhand dieser Indizien müssen ernsthafte und begründete Zweifel an der Richtigkeit des Attests bestehen.

Indes ist Krankheit nicht unbedingt mit Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen. So kann es z.B. einem psychisch kranken Mitarbeiter durchaus gestattet bzw. medizinisch angezeigt sein, trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit sportlichen Aktivitäten nachzugehen. In der Praxis ist also die Erschütterung des Beweiswerts problematisch. Denn aus dem Attest lassen sich nur die Dauer der Krankheit und der ausstellende Arzt entnehmen. Über die Ursache der Krankheit gibt die AU-Bescheinigung keine Informationen.

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert zu erschüttern, obliegt es dem Arbeitnehmer, seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Dazu kann er seinen behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbinden, so dass der Arzt in einem Rechtsstreit als Zeuge vernommen werden könnte. Dieser müsste glaubhaft darlegen, dass der Mitarbeiter aufgrund seiner Krankheit nicht in der Lage war, seine vertragliche Arbeitsleistung zu erbringen.

Folgende Fälle können zu einer Erschütterung des Beweiswerts führen:

•    Der Mitarbeiter ist während der Krankheit einer anderen (körperlich ebenfalls belastenden) Arbeitstätigkeit oder Freizeitaktivität nachgegangen.
•    Der behandelnde Arzt hatte den Arbeitnehmer vor Ausstellen des Attests nicht untersucht.
•    Der Arbeitnehmer wurde für mehr als zwei Tage rückwirkend krankgeschrieben.
•    Der Mitarbeiter lässt sich häufig krankschreiben.
•    Der Mitarbeiter meldet sich oft unmittelbar vor oder nach dem Wochenende bzw. Urlaub krank.
•    Der Mitarbeiter kündigt seine "Krankheit" für den Fall an, dass ihm beantragter Urlaub nicht gewährt wird ("dann bin ich eben krank").
•    Der Arbeitnehmer ist genau für den Zeitraum krankgeschrieben, für den er zuvor erfolglos Urlaub beantragte.
•    Die ganze Familie des Arbeitnehmers ist für den gleichen Zeitraum krankgeschrieben, um     beispielsweise gemeinsam in den Urlaub zu fahren.

Internetrecherche, Krankenbesuch und Detektiveinsatz

Zudem ist es ist es dem Arbeitgeber unbenommen, eigene Nachforschungen anzustellen. Dazu kann er in den sozialen Netzwerken nachsehen, ob er dort einen Post über Freizeitaktivitäten oder Nebenjobs findet. Denkbar wäre es auch, einen "Krankenbesuch" beim vermeintlichen "Blaumacher" abzuhalten. Der verdächtigte Mitarbeiter ist aber nicht verpflichtet, die Tür zu öffnen oder Informationen zu erteilen.

Es entspricht ferner der gängigen Praxis, einen Detektiv anzuheuern, um den Mitarbeiter "auf frischer Tat" zu erwischen. Ein solcher Detektiveinsatz ist aber nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber einen konkreten Verdacht hat  und der Einsatz nicht die Privatsphäre des Arbeitnehmers verletzt. Anderenfalls droht ein gerichtliches Beweisverwertungsverbot.

Der Einsatz eines Betriebsarztes ist keine Alternative. Denn der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt bestätigen zu lassen. Möglich ist es aber, den medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) einzuschalten. Dieser lädt den Betreffenden zu einer Begutachtung ein. Der Weg über den MDK ist häufig jedoch eher umständlich und wenig erfolgversprechend. Der Arbeitnehmer muss der Aufforderung des MDK nicht folgen. Die Weigerung kann dann aber dazu führen, dass der Beweiswert des vorgelegten Attests erschüttert wird.

Konsequenzen des "Blaumachens"

Das "Blaumachen" ist kein Kavaliersdelikt. Wer sich beim Feiern in der Disco oder bei einem Nebenjob erwischen lässt, riskiert nicht nur eine Abmahnung, sondern auch den Bestand seines Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis – unter Umständen auch fristlos – kündigen.

Eine vorherige Abmahnung ist regelmäßig nicht erforderlich. Denn das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit erfüllt zumindest den Tatbestand eines versuchten Betrugs zulasten des Arbeitgebers. Eine solche Straftat rechtfertigt einen wichtigen Grund für eine fristlose (Verdachts-)Kündigung nach § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Damit die fristlose Kündigung allerdings wirksam ist, muss diese innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung vom Sachverhalt ausgesprochen sein. Ob es neben einer Kündigung sinnvoll erscheint, die Staatsanwaltschaft für ein Ermittlungsverfahren einzuschalten, muss der Arbeitgeber im Einzelfall entscheiden.

Gerd Kaindl ist Rechtsanwalt bei Beiten Burkhardt in München und Mitglied der Praxisgruppe Arbeitsrecht. Sein Tätigkeitsbereich umfasst sämtliche Rechtsfragen auf dem Gebiet des Individual- und Kollektivarbeitsrechts.

Zitiervorschlag

Gerd Kaindl, Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit: Blau, blau, blau machen . In: Legal Tribune Online, 27.06.2018 , https://www.lto.de/persistent/a_id/29377/ (abgerufen am: 20.11.2018 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 28.06.2018 08:40, RA TK

    Was oftmals unerwähnt bleibt aber auch gesehen werden sollte: Es werden nicht nur der jeweilige Arbeitgeber, sondern auch die Kollegen und die Solidargemeinschaft durch das "Blaumachen" belastet.
    Die Kollegen müssen regelmäßig den Arbeitsausfall auffangen, also mehr schaffen, als ihr eigenes Pensum.
    Nach U1-Verfahren gemäß § 1 AAG können kleiner Unternehmen sich zumindest einen Teil der Aufwendungen erstatten lassen.
    Auch daher gehört den Blaumachern konsequent entgegengetreten. Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall ist eine wichtige Errungenschaft, sie ist zu erhalten und vor Missbrauch zu schützen.
    Nach meiner persönlichen Ansicht sind hier auch die Ärzte in die Pflicht zu nehmen. Wer ohne trifitigen Grund krankschreibt, belastet damit die Glaubwürdigkeit der AU-Bescheinigung - auch für die Fälle, in denen es dann richtig und sinnvoll ist.

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  • 28.06.2018 11:52, McMac2

    Stellt man dem die Überstunden (mehr als die Hälfte unbezahlt - also oft rechtliche Grauzone oder gar ein Verstoß gegen das Arbeitsrecht) gegenüber, relativiert sich der "Verlust" für die Arbeitgeber beträchtlich. Im Mittel dürfte sich das ausgleichen. Arbeitsrechtlich illegale unbezahlte Überstunden sind übrigens auch kein Kavaliersdelikt. Ergänzend wäre also ein Beitrah dazu - und wie Arbeitnehmer sich wehren können - angebracht. Sind zwei Seiten derselben Medaille.

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    • 28.06.2018 18:15, Inhouse-Arbeitsrechtler

      Diese Argumentation geht bereits deshalb nicht auf, weil es i.d.R. gerade nicht diese Mitarbeiter sind, die Überstunden machen. In der Praxis ist es vielmehr so, wie der erste Kommentator es beschrieben hat: Die (ohnehin schon sehr fleißigen) Kollegen müssen die Arbeit der „Blaumacher“ mitmachen. Arbeitsrechtlich hat der Arbeitgeber in diesen Fällen bislang kaum Chancen.
      Auch ich wünsche mir - v.a. zugunsten der guten, ehrlichen Mitarbeiter - einen bewussteren Umgang bei Ärzten.

    • 28.06.2018 20:23, McMac2

      Ja, stimme Ihnen völlig zu. Das Problem der unbezahlten, arbeitsrechtlich illegalen Überstunden, die vor allem im Einzelhandel die Regel sind, sind dennoch Fakt. Laut Statistik gab es 2017 1,7 Milliarden Überstunden, rund 930 Millionen unbezahlt. Die gefakten Atteste sind ein Bruchteil davon. Arbeitgeber erwarten zu Recht, dass ihr Mitarbeiter sowas nicht tun. Die Mitarbeiter dürfen umgekehrt aber dasselbe erwarten, ziehen aber regelmäßig den Kürzeren, weil es schlicht zu wenig Kontrollen gibt. Der Schaden, den die Arbeitgeber verursachen (übrigens auch in Sachen Motivation, es ist also auch ein Schuss ins eigene Knie) ist deutlich größer.

  • 28.06.2018 13:27, Schnabuffke

    Ein schrecklich einseitiger Artikel; ist der Autor mit dem Arbeitgeberpräsidenten verwandt? Juristen unterstellen doch sonst nicht so schnell anderen Menschen Straftaten. Wirklich nicht schön...

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  • 18.07.2018 14:01, Dr. Spitzl

    Es kann nicht Aufgabe der Ärzte sein herauszufinden, ob jemand blaumacht oder wirklich krank ist. Wenn der AN sagt, er fühl sich krank und kann nicht arbeiten, was soll der Azrt da machen? Ihm vom Gegenteil überzeugen?

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    • 18.07.2018 17:23, RA TK

      Aufgabe eines Arztes ist es in diesem Zusammenhang nach meiner Auffassung, dass er sorgfältig untersucht und nur dann krankschreibt, wenn nach seiner professionellen Überzeugung eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt. Das heißt, der Patient kann nach den vorhandenen Beschwerden und Symptomen nicht arbeiten - das ist dann auch eine Frage der Tätigkeit - oder arbeiten wäre der Genesung abträglich.
      Ist dies nicht der Fall, soll der Arzt den gelben Schein verweigern. Er braucht den Patienten nicht zu überzeugen.
      Es geht mir ausdrücklich nicht darum, Patienten angemesse Behandlung oder eben die berechtigte Arbeitsunfähigkeit zu verweigern. Aber unberechtigt darf nicht krank geschrieben werden. Dies auch um die tatsächlich arbeitsunfähig Erkrankten nicht in den Verdacht des Blaumachens kommen zu lassen, sondern vielmehr das Vertrauen in die ärztliche Einschätzung und Entscheidung zu stärken.
      Das sollte auch Anspruch der Ärzteschaft an sich selbst sein.

  • 25.07.2018 14:25, Jürgen

    Ich denke, dass die Pflicht zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung direkt am ersten Tag Krankmeldung eher dazu führt, dass sich ein Mitarbeiter für eine ganze Woche krankschreiben lässt.

    Der Fall "Feiern in der Disco oder bei einem Nebenjob erwischen" dürfte aus meiner Sicht eher selten vorkommen. Gibt es dann überhaupt dazu Erhebungen, die dieses Phänomen untersucht haben?

    Abgesehen davon ist es wahrscheinlich für den betrieblichen Frieden sinnvoller, den Umgang mit Krankmeldungen nicht so restriktiv zu handhaben. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollten hier vertrauensvoll zusammenarbeiten. (Ähnlich wie im Umgang mit Überstunden). Und es sollte einem Arbeitgeber lieber sein, dass ein Arbeitnehmer mal einen Tag krank macht, um ggfs. eine anbahnende Krankheit zu vermeiden, als diesen zu drängen, dann eine ganze Woche krank zu machen. Abgesehen davon dürfte die Zahl der Arbeitnehmer, die diese Regelungen tatsächlich zu ihrem persönlichen Vorteil ausnutzen auch die Personen sein, die anderweitig durch vermehrte Fehltage auffallen und so sowieso schon die Kollegen belasten (und wahrscheinlich auch nerven).

    Aber interessant zu lesen, wie möglicherweise zahlreiche Arbeitgeber ticken (auch in Bezug auf die Handhabung der Überstunden).

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