Der Dobrindt-Erlass über Zurückweisungen an der Grenze: Von der "Herr­schaft des Unrechts" ins "Not­lagen-Chaos"?

Das Asylrecht ist notorisch kompliziert, was immer wieder für Missverständnisse sorgt. Die Verwirrung über die Erklärung einer Notlage ist da nur das jüngste Beispiel und lässt sich nur verstehen, wenn zuvor mit einem anderen Missverständnis aufgeräumt wird.  So hält sich in Teilen der Öffentlichkeit und der Bundespolizei hartnäckig die Meinung, dass die neue Regierung nun das mache, was eigentlich schon 2015 hätte stattfinden müssen: Das deutsche Asylrecht konsequent anzuwenden.

Auf dieser Annahme basierte die Kritik des damaligen bayerischen Ministerpräsidenten Horst Seehofer (CSU) an einer "Herrschaft des Unrechts" zur Hochzeit der Flüchtlingskrise. Die pointierte Formulierung reagierte auf den juristischen Streit, ob die "Grenzöffnung" im September 2015 rechtmäßig war. In rechten Kreisen verselbständigte sich diese Kontroverse zu einer verschwörungstheoretischen Erzählung, wonach die Bundesregierung jahrelang das Recht brach, indem sie Asylbewerber einreisen ließ.

Scheinbar bestätigte Innenminister Alexander Dobrindt (CSU) diese Verschwörungstheorie, als seine Weisung an die Bundespolizei einen "mündlichen Erlass" aus der Merkel-Ära aufhob. Diese Aussage nährt den Eindruck, dass jetzt ein "Geheimerlass" einkassiert werde, mit dem Angela Merkel sich vor zehn Jahren über das deutsche Recht hinwegsetzte. Eine solche Deutung missversteht jedoch die Rechtslage. 

Herrschaft des Europarechts 

Die Bundespolizei agiert im Rechtsstaat nicht nach eigenem Gutdünken, sondern unterliegt den Weisungen des Innenministers. Als Innenminister besitzt Dobrindt die Fachaufsicht über die Bundespolizei, § 57 Bundespolizeigesetz (BPolG). Die aktuelle Weisung ist insofern ein regulärer Vorgang, der rechtlich aber dennoch ein Risiko darstellt. 

Im Prinzip ist der Inhalt seiner Weisung eindeutig: Künftig sollen auch Personen an deutschen Landgrenzen zurückgewiesen werden können, die aus benachbarten EU-Staaten einreisen. Das verbirgt sich hinter dem Verweis auf § 18 Abs. 2 Nr. 1 Asylgesetz (AsylG), der eben diese Rechtsfolge anordnet. Diese Bestimmung orientiert sich an der Grundgesetzänderung des Jahres 1993, die das Asylrecht nach Art. 16a Abs. 2 GG drastisch einschränkte. Bei isolierter Betrachtung der deutschen Gesetze könnte man also zu dem Schluss kommen, dass Zurückweisungen eigentlich seit Jahren stattfinden müssten.

In Teilen der Bundespolizei ist diese Lesart bis heute verbreitet. Mit derselben Begründung hatte der Bundespolizeipräsident Dieter Romann im September 2015 eine Weisung vorbereitet, um Asylbewerber zurückzuweisen, schreibt der stellvertretende Chefredakteur der Welt, Robin Alexander ("Die Getriebenen", S. 13, 24 f.). Die Mündlichkeit der damaligen Anordnungen stärkte den Eindruck, dass die Regierung Merkel seinerzeit verboten habe, was das deutsche Recht eigentlich vorschreibt.

Doch im Jahr 2015 war umgekehrt eine Weisung der Regierung Merkel,  § 18 Abs. 2 Nr. 1 AsylG nicht anzuwenden, nur notwendig, wenn man das Europarecht ausblendet. Denn das Asylgesetz wird durch das vorrangig anzuwendende Europarecht, insbesondere die Dublin-Regeln, verdrängt. Daher war eine "mündliche Weisung" der Kanzlerin überhaupt nicht notwendig bzw. bestätigte einfach nur die Rechtslage. 

Zurückweisungen an der Grenze schon seit 1995 nicht mehr praktiziert

Das übersieht der bayerische Ministerpräsident Markus Söder (CSU), wenn dieser meint, die aktuelle Regierung kehre zur Asylpolitik von vor 2015 zurück. Das stimmt so nicht. Die Zurückweisungen endeten gegenüber den EU-Mitgliedstaaten schon während der Regierungszeit von Helmut Kohl (CDU), als im Jahr 1995 das Schengener Übereinkommen in Kraft gesetzt wurde, dessen Asylrechtskapitel zwei Jahre später vom Dubliner Übereinkommen abgelöst wurde. Ausdrücklich bestätigte dies seinerzeit das Innenministerium dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urt. v. 14.05.1996, Az. 2 BvR 1938/93 & 2 BvR 2315/93, Rn. 164 f.).

Nun war die Lage im September 2015 unübersichtlich. Plötzlich stellten sich Rechtsfragen, auf die selbst Fachkreise nicht vorbereitet waren, weil sich kaum jemand an die Debatte der 1990er Jahre erinnerte. Alsbald verbreitete sich jedoch die Einsicht, dass die rein nationale Lesart zu einfach ist.

Man kann juristisch trefflich über die Auslegung der Dublin-Verordnung diskutieren. Der legitime Streit um die richtige Deutung des EU-Rechtsrahmens ist jedoch etwas anderes als dessen Ignoranz. Dies übersehen all diejenigen, die seit Jahren die Rechtsbruchthese verbreiten. Nicht förderlich waren insbesondere die Äußerungen des ehemaligen Bundesverfassungsgerichtspräsidenten Hans-Jürgen Papier.

Das Pro und Contra der europarechtlichen Argumente liegt auf dem Tisch. Das gilt auch für die Ausnahmeklausel des Art. 72 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), die seit dem Winter 2015/16 als mögliche Rechtfertigung von Zurückweisungen aufgrund EU-Rechts diskutiert wird und auf die sich Innenminister Dobrindt bei Maybrit Illner im ZDF berief. Die Regierung Merkel entschied seinerzeit, die Option des Art. 72 AEUV nicht zu nutzen. Solange das nicht passierte, blieb es beim Status quo, wonach Zurückweisungen wegen des vorrangigen Europarechts schon seit Mitte der 1990er Jahre nicht mehr stattfinden.

Dem Wortlaut nach betrifft Art. 72 AEUV "die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit”  – zwei Begriffe, die auch andere Artikel der EU-Verträge verwenden. Diesbezügliche Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) verdeutlichen, dass die Gefahrenschwelle niedriger anzusetzen ist, als dies der Begriff des "Notstands" oder der "Notlage" suggeriert. Letzteres klingt nach Zusammenbruch des Staates und Polizei auf den Straßen. Man sollte daher von einer "Ausnahmeklausel" sprechen, um den Unterschied zu markieren. 

"Notlage" muss nicht ausgerufen werden

Mit dem aktuellen Erlass sagt der Innenminister der Bundespolizei, wie diese verfahren soll. Das kurze Schreiben ist daher der falsche Ort für eine juristische Rechtfertigung. Maßgeblich dafür sind letztlich die Argumente, die die Regierung bei Gerichtsverfahren vorbringt. 

Hier verbirgt sich der große Irrtum in der aktuellen Diskussion. Die Bundesregierung ist – anders als bei Grenzkontrollen – nicht verpflichtet, einen Rückgriff auf Art. 72 AEUV der EU-Kommission anzuzeigen. Diese könnte einen solchen Schritt auch nicht genehmigen, wenn der Bundeskanzler seine Parteikollegin Ursula von der Leyen darum bittet. Ob die Voraussetzungen der Ausnahmeklausel vorliegen, entscheiden allein die Gerichte. 

Deswegen ist es auch kein Widerspruch, wenn einerseits ein Regierungssprecher nach einem Welt-Bericht dementiert, dass Bundeskanzler Merz eine Notlage ausrufen werde, und sich wenig später Innenminister Dobrindt auf die Ausnahmebestimmung beruft. 

Dass eine Ausrufung hierfür nicht notwendig ist, bestätigen die Ausnahmebestimmungen des EU-Binnenmarkts, mit denen der EuGH den Art. 72 AEUV vergleicht (EuGH, Urt. v. 02.04.2020, Az. C‑715/17 u.a., Rn. 143). Auch in diesen Fällen braucht es keine offizielle Erklärung. Die Staaten handeln einfach und müssen sich dafür später vor Gericht verantworten. Wenn man so will, ist die Ausnahmeklausel bereits aktiviert. Schließlich ordnete der Innenminister die Zurückweisungen schriftlich an und rechtfertigte dies gegenüber den Medien unter anderem mit Art. 72 AEUV (ab Minute 16‘10). 

Allerdings wäre die Bundesregierung gut beraten, einheitlich zu kommunizieren: Öffentlich gegenüber der Bevölkerung und den Nachbarstaaten, früher oder später aber auch juristisch mit einem ausgefeilten Dossier, das den Anforderungen des EuGH an die Nachweispflicht genügt. Der Verzicht auf eine "Ausrufung" bedeutet nämlich nicht, dass die Regierung entscheiden dürfte. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten den Gerichten "nachzuweisen, dass eine Inanspruchnahme der ... Ausnahme erforderlich ist" (EuGH, Urt. v. 02.04.2020, Az. C‑715/17 u.a., Rn. 147).

Unklarheit bei der Ausnahme von "vulnerablen" Personen

Beim Weisungsinhalt verbleibt eine doppelte Unklarheit. Die Ausnahme zugunsten von "vulnerablen Personen" überzeugt moralisch und besitzt einen juristischen Hintergrund. Eine vorübergehende Missachtung des Europarechts lässt sich juristisch leichter rechtfertigen, wenn die Bundesregierung selektiv vorgeht. Dies ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem der EuGH traditionell großes Gewicht beimisst. 

Außerdem betonten jüngere EuGH-Urteile das Kindeswohl (Art. 24 EU-Grundrechtecharta) im Kontext von Abschiebungen in die Heimatländer (EuGH, Urt. v. 14.01.2021, Az. C‑441/19, Rn. 53-59) und Dublin-Überstellungen in EU-Mitgliedstaaten (EuGH, Urt. v. 16.02.2023, Az. C‑745/21, Rn. 48-53). Die Bundesregierung reduziert durch die Ausnahme also das Risiko, dass die Gerichte pauschale Zurückweisungen im Eilverfahren kassieren.

Allerdings lässt der Innenminister die Bundespolizei im Unklaren, wann eine "erkennbare" Vulnerabilität vorliegt. Der Begriff wird im Asylrecht unterschiedlich verwendet: Teilweise gelten alle Asylbewerber als vulnerabel, teilweise wird auf die "besondere" Vulnerabilität von Kindern, Schwangeren, Kranken, Schwulen und Lesben, etc. abgestellt. Hier sollte das Innenministerium nachbessern, um Beamten vor Ort eine klare Leitlinie vorzugeben. 

Ob eine Vulnerabilität vorliegt, prüft die Bundespolizei in einem kurzen Verfahren, das einer jeden Zurückweisung vorausgeht. Diese sind kein rechtsfreier Raum. Ganz konkret muss eine kurze mündliche Anhörung stattfinden, die § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vorschreibt und die zugleich gewährleistet, dass das menschenrechtliche Kollektivausweisungsverbot beachtet wird (EGMR, Urt. v. 15.12.2016, Az. 16483/12, Rn. 237-242).

Erlass gibt Spielraum für Koordination mit Nachbarstaaten

Nach dem Dobrindt-Erlass werden nicht alle Asylbewerber pauschal zurückgewiesen. Dies "kann" die Bundespolizei nur machen – eine auf den ersten Blick überraschende Einschränkung, weil § 18 Abs. 2 Nr. 1 AsylG an sich Zurückweisungen ohne Ermessen anordnet. Trotzdem sagte der Innenminister im Pressestatement, die Zurückweisungen würden "Stück für Stück" eingeführt (ab Minute 14‘30). Eine Erklärung liefern die Voraussetzungen der Ausnahmeklausel des Art. 72 AEUV. 

Die von Art. 4 Abs. 3 Vertrag über die Europäische Union (EUV) geforderte Rücksicht auf die Nachbarstaaten verlangt, dass nicht alle pauschal zurückgewiesen werden. So kann die Bundesregierung nicht nur auf die Befindlichkeiten der polnischen Regierung während des dortigen Präsidentschaftswahlkampfs reagieren. Vor allem muss sie sicherstellen, dass die Nachbarländer die zurückgewiesenen Personen aufgrund bilateraler Rücknahmeabkommen übernehmen, die der Innenminister erwähnte (ab Minute 16‘00). 

Juristisch macht dies einen Unterschied, weil nur im Rahmen der Rücknahmeabkommen die komplizierten Verfahren der EU-Rückführungsrichtlinie nicht greifen. Eine koordinierte Rücküberstellung ist auch für die Verhältnismäßigkeit wichtig. So wird nämlich verhindert, dass die Staaten sich wechselseitig die Verantwortung zuschieben – mit dem Ergebnis, dass die Betroffenen nirgends einen Asylantrag stellen können. Derartige “Refugees in Orbit” wollten die Dublin-Regeln von Anfang an verhindern. All diese Einschränkungen bieten keine Garantie, dass die Gerichte die Zurückweisungen akzeptieren werden. Die Ministerweisung ist der Auftakt; das letzte Wort haben die Gerichte. Im Rechtsstaat ist das völlig normal; für eine Verschwörungstheorie, gleich in welche Richtung, bleibt kein Raum.

Professor Dr. Daniel Thym ist Inhaber der Professur für Öffentliches Recht, Europa- und Völkerrecht an der Universität Konstanz und Leiter des dortigen Forschungszentrums Ausländer- und Asylrecht.