Nicht nur Vertragsfreiheit: Gesetz­geber sollte die Ver­hand­lungs­f­rei­heit recht­lich erfassen

Längst reguliert der Gesetzgeber in diversen Kontexten, wer mit wem, worüber und unter welchen Bedingungen verhandeln darf – ohne dabei die Freiheit zu benennen, die dadurch eingeschränkt wird.

Wer zum Beispiel an einer fremden Haustür klingelt und dort ein Zeitschriftenabonnement verkaufen will, darf das. Er darf unangekündigt am Samstagvormittag kommen und er darf so lange im Türrahmen stehen, bis die Bewohnerin unterschreibt oder weitere Gespräche ablehnt. Das deutsche Recht untersagt ein entsprechendes Vorgehen nicht. Es gibt dem Verbraucher stattdessen für den Fall des Abschlusses des Vertrags ein Widerrufsrecht nach § 312g Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Der Gesetzgeber hat sich also dazu entschieden, mit Blick auf solche Verhandlungen gegebenenfalls das Ergebnis zu korrigieren, das Verhandlungsgespräch jedoch ungeregelt zu lassen. Er hätte es auch umgekehrt machen können, wie dies in anderen Ländern der Fall ist: So verbietet beispielsweise Österreich Haustürgeschäfte für bestimmte Warengruppen.

Die Entscheidung, entweder die Vertragsfreiheit oder die Verhandlungsfreiheit einzuschränken, ist folgenreich, aber sie wird kaum diskutiert. Das liegt daran, dass für die eine Hälfte des Problems bislang sowohl ein Begriff als auch ein damit verbundenes Konzept fehlten. Denn die Vertragsfreiheit ist als Ausfluss der Privatautonomie anerkannt und daher über Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verankert; über ihre Schranken streitet die Literatur seit Jahrzehnten. Eine Verhandlungsfreiheit als ihr Pendant kommt in dieser Debatte allerdings bislang praktisch nicht vor. Eine Suche in den juristischen Datenbanken nach dem Begriff in Verbindung mit der Privatautonomie fördert lediglich eine Handvoll Fundstellen zutage, wobei jedoch keine davon auf das Konzept der Verhandlungsfreiheit eingeht.

Dabei sind Verhandlungen für das Entstehen von Verträgen zentral. Aus diesem Grund wird hier vorgeschlagen, die Verhandlungsfreiheit als eigenständige Freiheit neben der Vertragsfreiheit anzuerkennen. Sie gewährt den Parteien die Freiheit, ihre Verhandlungen selbstbestimmt auszugestalten.

Verhandeln heißt nicht immer, einen Vertrag zu wollen

Beide Freiheiten unterscheiden sich in ihrem Charakter. Die Verhandlungsfreiheit ist prozedural: Schränkt der Gesetzgeber sie ein, will er einen ausgeglicheneren Verhandlungsprozess erreichen. Die Vertragsfreiheit ist insbesondere in Form der Inhaltsfreiheit vor allem materiell: Zieht er ihr Grenzen, geht es ihm um einen angemessenen Inhalt des Vertrags. Es geht somit um prozedurale Gerechtigkeit auf der einen und materielle Gerechtigkeit auf der anderen Seite, wobei beide durchaus Verbindungen aufweisen.

Beide Freiheiten unterscheiden sich auch in ihrem Zweck. Wer verhandelt, will nicht zwingend einen Vertrag schließen. Wer über ein Standardprodukt bis zum Abbruch verhandelt, bekommt ein Gefühl für die Schmerzgrenze der Händler. Wer mit einem zweiten Anbieter spricht, baut sich ein Druckmittel in Form einer Alternative, d.h. ein BATNA ("Best Alternative to a Negotiated Agreement") für das Gespräch mit dem Wunschpartner auf. Wer einer Nachverhandlung zustimmt, obwohl er nichts ändern wird, mag dies tun, um eine Befriedung des Konflikts zu erreichen. Verhandlungen dienen somit der Information, der Reputation, dem Vertrauensaufbau oder der Verhandlungstaktik. Diese Ziele erreicht man auch ohne Unterschrift – und die Vertragsfreiheit erfasst sie nicht.

Vertrags- und Verhandlungsfreiheit bedingen sich

Entsprechend des prozeduralen Charakters der Verhandlungsfreiheit und des vornehmlich materiellen Charakters der Vertragsfreiheit ergeben sich Unterschiede bei den Erscheinungsformen. Manche laufen allerdings parallel: Der Kontrahentenwahlfreiheit entspricht die Freiheit, den Verhandlungspartner zu wählen. Der Vertragsbegründungsfreiheit entspricht die Freiheit, Vertragsverhandlungen zu initiieren.

Andere Erscheinungsformen haben jedoch keine Gegenstücke. Denn die Freiheit, den Ablauf zu gestalten, das eigene Verhalten zu wählen und das Ziel zu bestimmen, gibt es nur bei Verhandlungen. Umgekehrt kennt die Vertragsfreiheit mit der Formfreiheit eine Ausprägung, die bei Verhandlungen leerläuft. Genau das belegt die Eigenständigkeit beider Freiheiten.

Beide Freiheiten hängen dennoch zusammen. Wer eine Klausel (intensiv) aushandelt, entkommt nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB beispielsweise der Inhaltskontrolle: Die Nutzung der prozeduralen Freiheit erweitert die inhaltliche. Der Data Act dreht es um und macht die Missbrauchskontrolle von einem Verhandlungsversuch abhängig.

Das Verhältnis der beiden Freiheiten sollte auch den Gesetzgeber interessieren. Denn sie können sich ergänzen, sie können teilweise aber auch als funktionales Äquivalent dienen. Eine Grenze für den Prozess kann somit unter Umständen Ähnliches leisten wie eine Grenze für den Inhalt – wie an der Haustür, wo der Gesetzgeber sich für den Widerruf und gegen ein Klingelverbot entschieden hat.

Reguliert wird längst, nur ohne Maßstab

Die Debatte um die Verhandlungsfreiheit ist überfällig, weil Verhandlungen traditionell zwar wenig verrechtlicht waren, die Regelungsdichte aber seit rund 25 Jahren steigt. 2002 hat der Gesetzgeber die culpa in contrahendo im BGB verankert (auch wenn sie bereits lange anerkannt war), 2004 mit § 7 Abs. 2 Nr. 1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb die telefonische Kaltakquise untersagt, 2006 mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz Auswahlkriterien geregelt, die auch die Wahl des Verhandlungspartners betreffen. 2012 hat der Bundesgerichtshof zu § 313 BGB eine Neuverhandlungspflicht angenommen. Art. 50 Abs. 1 der KI-Verordnung verlangt, dass Menschen erfahren, wenn ihnen eine Künstliche Intelligenz gegenübersitzt, eine Vorschrift, die Verhandlungsfreiheit wiederum erst ermöglicht.

Hinzu kommen Spezialmaterien: Für die Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft, der Europäischen Genossenschaft, für Erstattungsbeträge für Arzneimittel, für Krankenhausentgelte und seit 2021 für den Verkauf von Agrar- und Lebensmittelerzeugnissen schreibt das Recht vor, wer verhandelt, wie lange und worüber. Der Gesetzgeber hat also themenübergreifend prozedurale Vorgaben entdeckt.

All diese Regeln greifen in dieselbe Freiheit ein, ohne dass sie beim Namen genannt wird. Wer eine Freiheit nicht benennt, muss ihre Einschränkung auch nicht rechtfertigen. Erkennt man die Verhandlungsfreiheit an, ändert sich die Begründungslast: Jede prozedurale Vorgabe braucht dann einen Grund. Das Ergebnis wäre nicht weniger Regulierung, sondern eine bessere – weil sichtbar würde, wo wir über- und wo wir unterregulieren. Gleichzeitig würde dadurch Gestaltungsspielraum entstehen. Denn der Gesetzgeber könnte sich dann bewusst dafür entscheiden, entweder die Vertrags- oder die Verhandlungsfreiheit (oder beides) einzuschränken.

Ein Beispiel: der Aufhebungsvertrag

Wie viel das praktisch bringt, zeigt eine Konstellation, die in wirtschaftlich schwierigen Zeiten häufiger wird. Eine Mitarbeiterin wird an einem Freitagnachmittag ins Besprechungszimmer gebeten, Thema unbekannt. Dort warten der Vorgesetzte, die Personalleiterin und ein Anwalt. Auf dem Tisch liegt ein Aufhebungsvertrag, im Raum steht alternativ die außerordentliche Kündigung, entscheiden soll sie sich sofort. Manche Beschäftigte fühlen sich in dieser Lage wie das Kaninchen vor der Schlange – und unterschreiben.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat darauf 2019 mit dem Gebot fairen Verhandelns reagiert (Urt. v. 07.02.2019, Az. 6 AZR 75/18) und dieses 2022 bestätigt (Urt. v. 24.02.2022, Az. 6 AZR 333/21). Der Ansatz folgt genau dem Muster, um das es hier geht: Das Gericht schreibt nicht vor, was im Aufhebungsvertrag stehen darf. Es setzt bei der Schutzpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB an und verlangt ein Mindestmaß an "Fairness" auf dem Weg zum Vertrag. Die Vertragsfreiheit bleibt unberührt, eingeschränkt wird allein die Verhandlungsfreiheit.

Allerdings schafft das Gebot des fairen Verhandelns es im Ergebnis nicht, einen ausgeglicheneren Verhandlungsprozess sicherzustellen. Denn die Schwelle für die Annahme eines Verstoßes gegen das Gebot des fairen Verhandelns liegt hoch und die Konturen bleiben unscharf. Der Arbeitgeber darf das Gespräch weiterhin ohne Ankündigung ansetzen. Er darf kompromisslos auftreten und eine Take-it-or-leave-it-Taktik fahren. Erst die Kombination mehrerer unfairer Elemente soll die Grenze überschreiten.

Besser wären klare Vorgaben für den Ablauf: Der Arbeitgeber kündigt das Gespräch zwei Werktage vorher an und nennt dabei das Thema. Danach folgen zwei weitere Werktage Bedenkzeit vor der Unterschrift. Vier Werktage für den Prozess sind für das Unternehmen zu verkraften. Der Arbeitnehmerin geben sie das, was der Arbeitgeberseite selbstverständlich zur Verfügung steht: Zeit für Rechtsrat und für eine überlegte Entscheidung. Über den Inhalt der Abfindung darf danach so hart gerungen werden wie zuvor. Das Beispiel zeigt, dass es bei der Einschränkung der Verhandlungsfreiheit für den Gesetzgeber auch darauf ankommt, welche Erscheinungsform die Vorschrift betrifft.

Einschränkungen der Vertrags- oder der Verhandlungsfreiheit

Der Gesetzgeber wird auch zukünftig weiter über die Ausgestaltung von Verhandlungen entscheiden. Derzeit steht die Umsetzung der EU-Entgelttransparenz-Richtlinie aus (die Umsetzungsfrist ist bereits abgelaufen) und auch ein möglicher Digital Fairness Act könnte Regeln zu manipulativen Designs bringen.

Es bleibt zu wünschen, dass dabei mit der Verhandlungsfreiheit argumentiert wird, gleich in welche Richtung. Der Gesetzgeber sollte sich bewusst für Einschränkungen der Vertrags- und/oder Verhandlungsfreiheit, einschließlich ihrer jeweiligen Erscheinungsformen, entscheiden.

Prof. Dr. Stefanie Jung ist Professorin für Corporate Law an der TUM School of Management der Technischen Universität München am Campus Heilbronn. Sie forscht zu Vertragsverhandlungen, Vertragsgestaltung und Unternehmensrecht.