Vergaberechtsreform 2016: Going digital

Das Reformpaket ist komplett: Am 18. März hat der Bundesrat der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts mit der neuen Mantelverordnung zugestimmt. Seit dem 19. Januar sind die neuen Vergabevorschriften  für den Bau (VOB/A) veröffentlicht. Und bereits im Dezember vergangenen Jahres wurde das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (4. Teil GWB) verabschiedet.

Die komplett neue Systematik und der erheblich erweiterte Umfang lassen an dem angekündigten Ziel einer "Verschlankung und Vereinfachung" zweifeln. Anwenderfreundlichkeit sieht anders aus. Aber die Reform hat auch positive Aspekte, die Unternehmen für sich nutzen können.

Verpflichtende Elektronische Vergabe (E-Vergabe)

Um zukünftig bei Ausschreibungen am Ball zu bleiben, werden Unternehmen sich mit der E-Vergabe vertraut machen müssen. Denn nach dem neuen § 97 Abs. 5 GWB müssen Auftraggeber und Unternehmen bei Vergabeverfahren grundsätzlich elektronische Mittel verwenden. Das heißt konkret, dass die gesamte Abwicklung der Vergabe von der Bekanntmachung bis zur Angebotsabgabe digital erfolgen muss.

Die Umsetzung der E-Vergabe erfolgt in drei Stufen. Die  erste Stufe beginnt am 18. April 2016 . Ab dann sind alle Vergabeunterlagen vollständig, unentgeltlich und direkt bzw. über einen Link in der Bekanntmachung über die Europäische Plattform TED abrufbar. Stufe zwei sieht genau ein Jahr später die E-Vergabe im gesamten Vergabeverfahren bis zum Zuschlag für zentrale Beschaffungsstellen vor. Bis zum 18. November 2018  schließlich müssen in der dritten Stufe alle Vergabestellen die Voraussetzungen zum elektronischen Verfahren geschaffen haben. Für Unternehmen bringt die E-Vergabe neben der reinen Papierersparnis auch weitere Vorteile mit sich:

Keine Registrierungspflicht für Unternehmen

So dürfen öffentliche Auftraggeber für den Online-Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen künftig keine Registrierung mehr verlangen. Unternehmen können also bis zur Entscheidung über die Teilnahme an der Ausschreibung anonym bleiben (§ 9 Abs.3 VgV, § 11 Abs.6 VOB/A EU).

Dies kann durchaus von Vorteil sein: so z.B. bei der taktischen Überlegung im Rahmen einer Rüge, wann die Vergabeunterlagen zugegangen und Vergabefehler erkannt worden sind. Eine freiwillige Registrierung ist allerdings zulässig und kann sinnvoll sein, um vor Angebotsabgabe über Bieterfragen und Antworten informiert zu werden.

Frühzeitiger Abruf der kompletten Vergabeunterlagen

Nach § 41 Abs.1 VgV und § 11 Abs.3 VOB/A EU muss der Auftraggeber bereits in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse angeben, unter der alle Vergabeunterlagen vollständig, unentgeltlich und direkt abgerufen werden können.

Für Unternehmen ergibt sich daraus die Möglichkeit, nach Durchsicht der Vergabeunterlagen frühzeitig im Stadium des Teilnahmewettbewerbs zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen. Und es bleibt angesichts der erheblich verkürzten Angebotsabgabefristen etwas mehr Luft, um ein Angebot vorzubereiten.

Abgabe des Angebots: keine Unterschrift

Erstaunlich sind die Änderungen bei den Formerfordernissen. Die bisher nach § 126a BGB erforderliche qualifizierte bzw. fortgeschrittene elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz ist bei der E-Vergabe nach § 43 Abs.1 VgV und § 11 Abs.4 VOB/A EU grundsätzlich nicht mehr vorgesehen. Die Abgabe von Angeboten, Interessensbekundungen und Teilnahmeanträgen ist, sofern sie auf elektronischem Wege für EU-weite Ausschreibungen erfolgt, nun in Textform nach § 126 b BGB möglich.

Damit soll ausländischen Unternehmen die Angebotsabgabe erleichtert werden: Im Hinblick auf die unterschiedlichen Signaturerfordernisse innerhalb der EU wollte die Bundesregierung sicherstellen, dass auch europäische Unternehmen ohne die Hürde der in Deutschland geltenden elektronischen Signaturerfordernisse problemlos ein Angebot abgeben können. Letztendlich muss nun die Plattform die Authentizität und die Identität des Unternehmens bei der Angebotsabgabe sicherstellen.

Weniger Fehler durch E-Vergabe

Auch wenn die im Rahmen der E-Vergabe eingereichten Unterlagen nicht nach Plausibilität geprüft werden, stellen die meisten Plattformen sicher, dass ein Angebot erst nach Einstellung aller geforderten Nachweise und Unterlagen hochgeladen werden kann. Damit dürfte die Fehlerquote der Unternehmen im Hinblick auf fehlende Unterlagen deutlich zurückgehen.

Einen Nachteil bilden  nach wie vor die unterschiedlichen Zugangs- und Anwendungsvoraussetzungen der einzelnen E-Vergabe- Plattformen. Es bleibt zu hoffen, dass das vom BMI ins Leben gerufene Projekt "X-Vergabe" zur Schaffung eines einheitlichen Bieterzugangs bei den unterschiedlichen Plattformen zügig voranschreitet.

"Weiche Wertungskriterien" - Erfahrung zählt

Neben der E-Vergabe gibt es weitere Neuerungen, die Unternehmen für sich nutzen können.

So sind zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots im Rahmen der Wertung nach § 97 Abs.3 GWB etwa soziale, umweltbezogene, qualitative und innovative Aspekte zu berücksichtigen.

Zukünftig ist es möglich, die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des Personals, das den Auftrag ausführt, neben seiner Eignung zu bewerten, sofern die Qualität des Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann (§ 58 Abs.2 Ziffer 2 VgV, § 16 d Abs.2 Ziffer 2b VOB/A EU). Voraussetzung ist natürlich, dass der öffentliche Auftraggeber dieses neue Wertungskriterium in geeigneten Ausschreibungen anwendet.

Leichterer Zugang zum Verhandlungsverfahren

Verhandlungsverfahren waren bisher nur in Ausnahmefällen zulässig. Die nunmehr wesentlich erleichterte Möglichkeit, das Verhandlungsverfahren zu wählen, wird oft kritisiert: die neuen Zugangsvoraussetzungen seien immer erfüllt und würden somit intransparente Vergabeverfahren mit dem vom Auftraggeber gewünschten Ergebnis ermöglichen.

Das ist nicht von der Hand zu weisen. Aber insbesondere bei komplexen oder individuellen Lösungen wie bei IT-Ausschreibungen bietet das Verhandlungsverfahren für Unternehmen eine gute Möglichkeit, ihre Lösungen im Rahmen der persönlichen und individuell gestaltbaren Verhandlungen darzustellen.

Überfällig: Klarheit bei der Rügefrist

Die Debatte um die uneinheitliche Auslegung der bislang schwammig formulierten "unverzüglichen" Rügefrist von einem über fünf bis zu vierzehn Tagen ist endlich vorbei. Wenn ein Unternehmen einen Vergabeverstoß geltend macht, muss es diesen zukünftig innerhalb von zehn Kalendertagen nach Kenntnis gem. § 160 Abs. 3 GWB rügen. Eine klare und einheitliche Regelung für alle Unternehmen.

Im Ergebnis macht die Reform den Unternehmen das Leben sicher nicht leichter. Aber die Vorteile der neuen Regeln können die Nachteile gleichwohl aufwiegen – wenn man sie zu nutzen weiß. Dafür dürften besonders kleine und mittlere Unternehmen prädestiniert sein, deren kurze Abstimmungsprozesse schnelle und flexible Anpassungen im Vergabeverfahren ermöglichen. Das bietet Vorteile bei der Umsetzung der Reform: sei es im Hinblick auf die neuen Anforderungen bei der E-Vergabe oder die zwingend nötige Standardisierung mit Blick auf die neuen kurzen Angebotsfristen.

Die Autorin Rechtsanwältin Monika Prell berät Unternehmen der ITK-Branche im Bereich öffentlicher Ausschreibungen bei Bitkom Consult-Vergaberecht. Sie ist Referentin bei wissenschaftlichen Tagungen sowie Verfasserin zahlreicher Veröffentlichungen im Vergaberecht.