Akten(un)kenntnis in strafrechtlichen Revisionsverfahren: Vier Augen, sechs Ohren, eine Meinung

Bei ernsten strafrechtlichen Vorwürfen gibt es nur zwei Instanzen: das Landgericht (LG) oder das Oberlandesgericht (OLG) und den Bundesgerichtshof (BGH). Die Beweiswürdigung der ersten Instanz ist frei und unterliegt lediglich der Rechtskontrolle. Diese Rechtskontrolle wurde im Jahr 2012 in ziemlich genau 95 Prozent aller revisionsrechtlichen Sachentscheidungen im Beschlussverfahren vorgenommen. Dem stehen 141 Hauptverhandlungen mit Urteil gegenüber. Bei der kleinen Zahl ist zudem zu bedenken, dass über staatsanwaltschaftliche Revisionen stets durch Urteil entschieden wird; diese sind in den 141 also automatisch mit enthalten.

Im Beschlussverfahren kann nur einstimmig entschieden werden. Das Gesetz macht da einen feinen Unterschied: Zu Gunsten des Angeklagten genügt die Einstimmigkeit; zu seinen Lasten muss die Revision offensichtlich unbegründet sein. Diesen Unterschied hat die Rechtspraxis längst verschliffen: Die Einstimmigkeit trägt den Beschluss, ungeachtet des Ergebnisses, der Schwierigkeit der Sache und der Kompliziertheit der Beratung.
Die Statistik berichtet von 261 Beschlusssitzungstagen – macht einen pro Woche und Senat. Prof. Dr. Stephan Barton hat eine durchschnittliche Beratungszeit von zwanzig bis fünfundvierzig Minuten pro Revision ermittelt: Schnell, effektiv und komplikationslos.

Bislang hielt hat man das Beschlussverfahren trotz aller Bedenken immer noch deshalb für legitimiert, weil zunächst der Generalbundesanwalt die Sache durchdenkt und einen entsprechenden Antrag stellt, und die fünf Richter des zuständigen Strafsenats des BGH wenigstens mit dem erstinstanzlichen Urteil und der Revisionsbegründung vertraut sind. Bleiben eine vermeintlich durchgreifende Verfahrensrüge oder gravierende sachlich-rechtliche Einwände dennoch ohne Erfolg, so wird es wohl an der Qualität des Revisionsangriffs gelegen haben. Wenn fünf kluge Köpfe den Fall so anders sehen, hat man sich als Verteidiger vermutlich einfach verrannt.

Das Vier-Augen-Prinzip

Inzwischen ist jedoch offenbar geworden, dass drei der fünf klugen Köpfe ihre Entscheidung auf Grundlage bloßen Hörensagens fällen. Es gilt das Vier-Augen-Prinzip: Nur Vorsitzender und Berichterstatter des jeweiligen Senats wissen, wovon sie reden. Der Rest verlässt sich auf die mündliche Zusammenfassung des Berichterstatters. Die sechs Ohren der anderen drei kommen im Begriff "Vier-Augen-Prinzip" nicht vor, was schon eine Menge über ihre Bedeutung verrät. Von dieser Praxis gewusst haben nicht einmal erfahrene Revisionsverteidiger, und selbst unter den Zivilrichtern am Bundesgerichtshof nur die wenigsten.

Das Gewicht einer Berichterstattung kann man sich bei der Lektüre von Haftentscheidungen der Oberlandesgerichte wunderbar vor Augen führen. Fast immer ist der Sachverhalt dort so beschrieben, dass die Entscheidung klar vorgezeichnet ist und jedes andere Ergebnis geradezu absurd wirken müsste. In der Revision kann es nicht anders sein. Sagt der Berichterstatter, dem Opfer sei gleich ziemlich mulmig gewesen, dann hat die Heimtücke keinen Bestand. Sagt er, das Opfer habe sich jedenfalls keines aktuellen Angriffs versehen, geht es umgekehrt aus. Heraus kommen "tendenziöse Ergebnisse auf Basis eingeschränkter Sachkenntnis", so Prof. Dr. Thomas Fischer, der neue Vorsitzende des Zweiten Strafsenats des BGH.

Wie sehr das Ergebnis einer Revision von der Person des Berichterstatters abhängt, haben Fischer, Dr. Eschelbach und Prof. Dr. Krehl (alle 2. Strafsenat) jetzt in einem weiteren Aufsatz im Strafverteidiger aufgezeigt. Die Aufhebungsquoten der einzelnen Berichterstatter liegen zwischen 2,8 und 28 Prozent, also um das Zehnfache auseinander (allerdings bei nur zwei Stichproben über sechs bzw. zwölf Monate, und nur jeweils ein Senat ist ausgewertet). Das entzaubert die Revision: Keine hohe Kunst, sondern ein Würfelspiel nach Karlsruher (und Leipziger) Art.

Brause – früher stellvertretender Vorsitzender des 5. Strafsenats – sieht darin gar kein Problem (JR 2013, 134). Die unterschiedlichen Wahrnehmungen hingen mit den rechtspolitischen Grundeinstellungen zusammen, über die natürlich auch ein Revisionsrichter verfüge. Der konservative Revisionsrichter gewähre dem Tatrichter größtmöglichen Freiraum und stufe Denkfehler nicht als Rechtsfehler ein. Low performer seien selten; das Beschlussverfahren beruhe auf dem Elitegedanken. Immerhin da hat er recht: Nur der juristischen Elite ist es vergönnt, ein mögliches Fehlurteil als solches zu erkennen und dennoch für rechtlich beanstandungsfrei zu halten.

Die Vermutung tendenziöser Ergebnisse gründet sich auch auf Evidenzerlebnisse: Wie oft stellt sich in Hauptverhandlungen heraus, dass einzelne Passagen des angefochtenen Urteils sehr unterschiedlich verstanden werden können! Darf man wirklich annehmen, dass es in Beratungen zu ähnlichen Erkenntnissen über den Urteilsinhalt kommt? Man darf nicht, denn die anderen Teilnehmer der Beratung haben das Urteil ja gar nicht gelesen. Da kann nicht viel mehr herauskommen als die Meinung, der Berichterstatter werde schon richtig liegen mit seinem Entscheidungsvorschlag. Unter Rechtskontrolle haben wir uns mehr vorgestellt.

Das Zehn-Augen-Prinzip

Der Deutsche AnwaltVerein hat im vergangenen Jahr einen Appell an den BGH gerichtet, zum Zehn-Augen-Prinzip zurückzukehren. Ein Bundesrichter hat den Autor gefragt, wie er einen solchen Unsinn unterschreiben könne, das sei nicht zu leisten. Aber ehrenrührig wäre es für den BGH sicher nicht, in Strafsachen die gleiche Elle an sich selbst zu legen wie an die Verantwortung von Mitgliedern von Kollektivorganen im Gesellschaftsrecht. "Im Prinzip bleibt eine Aufteilung der Geschäftsbereiche unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH ohne Einfluss auf die Verantwortung jedes einzelnen für die Geschäftsführung insgesamt", heißt es paradigmatisch in BGHSt 37, 106, 123.

Die Zivilsenate verfahren so, und die Fallzahlen sind im Strafrecht nicht wesentlich höher. Zwölf Zivilsenate des Bundesgerichtshofs bearbeiten etwa 6.000 Revisionen und viele andere Dinge, die fünf Strafsenate haben nicht ganz 3.000 Revisionen zu bewältigen. Dass das im Strafrecht nicht zu leisten sei, bedürfte also noch des Belegs. Man kann sogar vermuten, dass durch das Vier-Augen-Prinzip auch viel Zeit vergeudet wird. Fischer hat das zum Anlass genommen, einmal auszuprobieren, ob zehn Augen nicht doch zu einer besseren Entscheidungskultur führen, bei "substanzieller Vertiefung der Sachkenntnis und einem höheren rechtlichen Diskussionsniveau".

Recht ohne strikte Rechtskontrolle bleibt Fassade. Man wünscht Fischer und seinem Rebellensenat, der Nachweis möge gelingen, dass ein BGH-Senat sorgfältig arbeiten kann, ohne dass die Rechtspflege zusammenbricht. Aber einstweilen gilt: An der Fassade ist der Putz erst einmal ab.

Michael Rosenthal ist Rechtsanwalt in Karlsruhe, Mitglied des Strafrechtsausschusses des DeutschenAnwaltVereins und seit 1985 mit strafrechtlichen Revisionen befasst.