Referentenentwurf des BMAS zur "neuen Selbstständigkeit": Ein bis­schen ange­s­tellt und ein bis­schen selbst­ständig

Mal ist es die Musiklehrerin, die überwiegend an einer Schule unterrichtet, mal der Grafiker mit nur einem Auftraggeber: Sie denken, sie seien Selbstständige, sind aber so in die Arbeitsabläufe eingebunden, dass sie scheinselbstständig und damit Beschäftigte sind. Den Fall der Musiklehrerin gab es wirklich (Herrenberg-Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG), Urt. v. 05.11.2024, Az. B 12 BA 3/23 R), und ohne ein schnelles, gesetzgeberisches Eingreifen wäre das für die Kommunen als Träger teuer geworden. Denn sie hätten Sozialversicherungsbeiträge für viele Lehrer:innen nachzahlen und für die Zukunft entrichten müssen. Nun hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) einen Referentenentwurf vorgelegt, der die Lösung bringen soll.

Kern des Referentenentwurfs "zur Erleichterung der Feststellung des Erwerbsstatus der Selbstständigkeit im Sozialversicherungsrecht" ist die Einführung einer neuen Form der Selbstständigkeit, die mit der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung verbunden ist.

Das BMAS plant also einen grundlegenden Paradigmenwechsel: Bisher geht es bei der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbstständigkeit nach § 7 Sozialgesetzbuch (SGB) IV um die Eingliederung. Für den neu geschaffenen dritten Erwerbsstatus (die sog. neue Selbstständigkeit) sollen aber nicht diese tatsächlichen Gegebenheiten, sondern der Parteiwille und die Erfüllung formaler Kriterien maßgeblich sein, um Selbstständigkeit zu begründen. Dies geht jedoch mit dem "Preis" der Pflichtversicherung (allerdings nur in der gesetzlichen Rentenversicherung) einher. Die Beteiligten sollen dabei weiterhin zwischen der bisherigen (alten) und der neuen Selbstständigkeit wählen können.

Parteiwille und eigenes unternehmerisches Handeln

Der neue Status wird nach dem Entwurf in einem neuen Absatz 5 des bestehenden § 7 SGB IV definiert. Er setzt danach einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien über das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit voraus. Hierzu soll bereits die Bezeichnung des Vertrages als "Honorarvertrag" ausreichen können. Aus eigenem Interesse sollten die Parteien jedoch auf eine unmissverständliche Regelung im Vertrag Wert legen.

Die Tätigkeit muss zudem typische Merkmale "unternehmerischen Handelns" aufweisen. Dafür muss vertraglich das Recht vereinbart sein, eine Vertretung zu stellen. Zudem müssen mindestens zwei weitere, in § 7 Abs. 5 S. 2 SGB IV n.F. genannte, Kriterien vorliegen: Nach Nr. 1 muss der Auftragnehmer Verlustrisiken und Gewinnchancen haben; Nr. 2 verlangt, dass er nicht "im Wesentlichen nur für diesen Auftraggeber tätig" sein darf. Nach Nr. 3 soll der Auftragnehmer notwendige unternehmertypische Aufwendungen haben und nach Nr. 4 werbend am Markt auftreten.

Wenn mit demselben Auftraggeber weniger als sechs Monate vor Auftragsbeginn ein Beschäftigungsverhältnis bestanden hat, soll es auf die vorgenannten Kriterien nicht ankommen und eine "neue" Selbstständigkeit nach diesem Modell ausgeschlossen sein.

Schließlich ist Wirksamkeitsvoraussetzung, dass der Auftraggeber die vereinbarte Tätigkeit innerhalb von sechs Wochen an den zuständigen Rentenversicherungsträger meldet.

Dies alles gilt allerdings nicht in Wirtschaftsbereichen, in denen nach dem Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz ein erhöhtes Risiko für illegale Beschäftigung besteht – hier ist die neue Selbstständigkeit ausgeschlossen (§ 7 Abs. 5 S. 4 SGB IV n.F.).

Rechtsfolge: Rentenversicherungspflicht

Rechtsfolge der neuen Selbstständigkeit ist insbesondere die Versicherungspflicht der neuen Selbstständigen in der gesetzlichen Rentenversicherung.

Die Rentenbeiträge werden auf Grundlage der "Vergütung" (d.h. des Umsatzes des Auftragnehmers) für die jeweilige Tätigkeit berechnet, wobei ein pauschaler Abzug von 10 Prozent für typische Betriebsausgaben vorgesehen ist. Zudem können Sachzuwendungen und Erstattungen für betriebliche Aufwendungen abgezogen werden. Dies dürfte gegenüber den Beiträgen für "echte" Selbstständige, bei denen als Berechnungsgrundlage lediglich der Gewinn herangezogen wird, deutlich teurer sein und damit die "neue" Selbstständigkeit unattraktiver machen.

Die Beiträge sind zwar allein vom Selbstständigen zu tragen, verantwortlich für die Anmeldung und Abführung an die zuständige Einzugsstelle ist allerdings der Auftraggeber. Dies bedeutet für Unternehmen einen höheren administrativen Aufwand.

Hinzu kommen Risiken bei besonderen Vergütungsmodellen: Soll die Vergütung im Rahmen einer Projektarbeit z. B. erst mit Abschluss gezahlt werden, muss der Auftraggeber das Honorar rechnerisch auf die Laufzeit verteilen und monatliche Beiträge abführen – er tritt hier also in Vorleistung. Unklar ist zudem noch, wie mit einer variablen Vergütung (z. B. Erfolgshonorar) umzugehen ist. 

Die bestehende Systematik der Beschäftigtenversicherung

Der Entwurf durchbricht das bisherige zweigliedrige System von Beschäftigten und Selbstständigen. Mit der Einführung der "neuen Selbstständigkeit" wird eine Zwischenkategorie geschaffen, die unter gewissen Voraussetzungen eine Selbstständigkeit fingiert. Dies stellt das bisherige Verständnis von "echter" Selbstständigkeit und die gewachsene Systematik des Sozialversicherungsrechts grundlegend infrage.

Die Systematik wird zudem nicht nur unübersichtlicher, sondern führt auch zu Wertungswidersprüchen: Die gesetzliche Rentenversicherung kennt mit der Figur des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen, der persönlich und im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig wird, bereits eine weitere Kategorie (§ 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI). Für diese besonders schutzwürdige Gruppe soll jedoch der erleichterte Zugang zur "neuen Selbstständigkeit" gerade nicht gelten.

Auswirkungen auf bestehende Vertragsverhältnisse

Mit dem Vorstoß zur Neuordnung der Statusfeststellung in der gesetzlichen Sozialversicherung wendet sich das BMAS von dem seit einigen Jahren favorisierten "Opt-Out-Modell" für Selbstständige ab, wonach diese zwischen der gesetzlichen Rentenversicherung und einem gleichwertigen privaten Vorsorgeprodukt frei wählen können sollten. Langjährige Selbstständige haben womöglich rückblickend in die falschen Altersvorsorgeprodukte investiert, wenn sie nun künftig als "neue" Selbstständige in die gesetzliche Rentenversicherung einzahlen müssen. Denn ein Nebeneinander von privater und gesetzlicher Rentenversicherung werden sich nur die wenigsten Selbstständigen leisten können oder wollen.

Übergangsregelungen für bestehende Vertragsverhältnisse sieht der Gesetzesentwurf indes nicht vor. Unternehmer müssen daher schon frühzeitig prüfen, ob Altverträge mit den Anforderungen der "neuen" Selbstständigkeit in Einklang zu bringen sind. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob die bisherigen Vertragsmuster auch einen Abzug von Rentenversicherungsbeiträgen von dem vereinbarten Honorar zulassen. Neue Verträge sollten einen solchen Passus ausdrücklich vorsehen.

Für derartige Anpassungen bleibt allerdings viel Zeit: Der Referentenentwurf sieht ein Inkrafttreten zum 1. Januar 2028 vor. Das wird mit dem hohen Aufwand bei der Anpassung der Software der Sozialversicherungsträger begründet. Zudem läuft auch die nach der Herrenberg-Entscheidung geschaffene Übergangsregelung des § 127 SGB IV für Lehrkräfte bereits Ende 2026 aus.

Angesichts der eingangs beschriebenen Rechtsunsicherheit wäre eine schnellere Einführung sicherlich wünschenswert.

Die Idee ist gut

Der Ansatz des BMAS, Rechtssicherheit bei der Statusbeurteilung herbeizuführen, ist im Grundsatz zu befürworten. Das BMAS sieht in dieser Reform insbesondere auch das Potenzial für eine bessere Alterssicherung im Bereich der Plattformarbeit.

Die Reform läuft in ihrer aktuellen Fassung aber letztlich darauf hinaus, dass der Status als Selbstständiger durch die Zahlung von Rentenversicherungsbeiträgen "erkauft" werden muss. Die echte Selbstständigkeit wird für Solo-Selbstständige dadurch wohl zunehmend an Bedeutung verlieren, auch wenn sie aufgrund geringerer Abzüge und freier Wahl der Altersversorgung attraktiver scheint.

Wer hingegen bereit ist, Beiträge zu zahlen und die formalen Voraussetzungen erfüllt, erhält Rechtssicherheit – unabhängig davon, wie die tatsächlichen Arbeitsbedingungen im Einzelfall aussehen. Die Statusfrage wird künftig wohl weniger an den realen Gegebenheiten, sondern vielmehr an der Beitragsbereitschaft festgemacht.

 

Der Autor Marko Vraetz ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Oppenhoff in Köln.

Der Autor Dr. Alexander Willemsen ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er ist Partner bei der Kanzlei Oppenhoff in Köln.