Berliner Mietendeckel gekippt: Was heißt das für die Schat­ten­mieten?

Vergangene Woche hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) das als „Berliner Mietendeckel“ bekannt gewordene „Gesetz zur Neuregelung gesetzlicher Vorschriften zur Mietenbegrenzung“ (MietenWoG Bln) gekippt. Dem vorangegangen war ein über ein Jahr andauernder Schwebezustand, in dem für Vermieter:innen unklar war, ob es ihnen erlaubt ist, von den Mieter:innen einen über den im Gesetz vorgesehenen Mietzins hinausgehenden Betrag zu verlangen.

Bei Neu- und Wiedervermietungen auf dem Berliner Wohnungsmarkt wurden daher immer häufiger sogenannte Schattenmieten vereinbart, nach denen sich Mieter:innen sowohl zur Zahlung eines dem Gesetz entsprechenden, gedeckelten Mietzinses als auch zur Zahlung eines höheren Mietzinses für den Fall der Verfassungswidrigkeit des Berliner Mietendeckels verpflichteten. Im Handelsblatt sprach Reiner Wild, Geschäftsführer des Berliner Mietervereins, davon, dass bei 90 Prozent der Wiedervermietungen eine solche Schattenmiete vereinbart worden sei.

Die Mieter:innen waren während des Schwebezustands gehalten, den Differenzbetrag anzusparen, um im nun eingetretenen Fall der Nichtigerklärung des Gesetzes die zu wenig gezahlte Miete auch rückwirkend an die Vermieter:innen zahlen können. Während die Deutsche Wohnen angekündigt hat, den ausgebliebenen Differenzbetrag nachzufordern, will die Vonovia es für die Vergangenheit bei dem gedeckelten Mietzins belassen.

Gerichte haben noch nicht zur Schattenmiete entschieden

Ob aber die Vereinbarung einer Schattenmiete bei Neu- und Wiedervermietung zulässig ist und daher Zahlungsansprüche der Vermieter:innen auf dieser Grundlage gerechtfertigt sind, ist von den Gerichten nicht geklärt.

Zwar stellte das BVerfG schon in einem Eilbeschluss im vergangenen Jahr fest, dass „nicht erkennbar [sei], dass Vermieterinnen und Vermieter jenseits des durch § 11 Abs. 1 Nr. 4 MietenWoG Bln sanktionierten Forderns und Entgegennehmens einer unzulässigen Miete daran gehindert wären, sich für den Fall der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes oder Teilen desselben bei Neuvermietungen eine höhere Miete versprechen zu lassen, und ihnen deshalb ein insoweit irreversibler Schaden entstehen könnte.“.

Mit Blick auf § 557 Abs. 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) wirft die Aussage des BVerfG dennoch einige Fragen auf.

Die Schattenmiete als Mieterhöhung

So spricht vieles dafür, dass es sich bei der Schattenmiete, die entweder ab dem Tag der Entscheidung des BVerfG (ex nunc) oder sogar rückwirkend (ex tunc) gelten soll, um eine Mieterhöhung i.S.d. BGB handelt. Denn die Miete ist nun ohne Zweifel höher als während des Schwebezeitraums. Vereinbarungen über die Miethöhe werden in den §§ 557 ff. BGB abschließend geregelt. Davon abweichende Vereinbarungen sind nichtig, § 557 Abs. 4 BGB.

Wenn eine Vereinbarung für den Fall der Verfassungswidrigkeit des Mietendeckels getroffen wird, ist diese also nichtig, wenn es sich dabei um eine vom Mietrecht nicht ausdrücklich zugelassene Mieterhöhung handelt. Selbst der Einwand, dass die Miete rückwirkend und damit aus einem juristischen Blickwinkel nie geringer war, überzeugt nicht wirklich. Nach Sinn und Zweck des sozialen Wohnraummietrechts muss eine solche rückwirkende Mieterhöhung nämlich erst recht unter den Begriff fallen, denn sie belastet die Mieter:innen noch stärker als eine Mieterhöhung ex nunc.

Durch die Schattenmiete möchten die Vermieter:innen das wirtschaftliche Risiko hoheitlicher Eingriffe, das ihrem Eigentum anhaftet, auf die Mieter:innen abwälzen und sie im Zweifelsfall zur Zahlung einer Miete verpflichten, die sie ohne Geltung einer mietpreisbeschränkenden Vorschrift auf dem Markt hätten erzielen können. Bis zum Eintritt der Bedingung, die den Mietpreis ex tunc erhöht, schwebte damit ein Damoklesschwert über den Mieter:innen. Sie mussten deshalb vorsorglich eine Rücklage bilden, um im Ernstfall die höhere Miete begleichen zu können. Sie wären, wenn sie das Geld nicht vorsorglich zurückgelegt haben oder im Falle einer unvorhergesehenen Krise oder Notsituation aus wirtschaftlichem Druck eben doch darauf zurückgreifen mussten, jetzt möglicherweise von der Privatinsolvenz bedroht.

Eine solche Mieterhöhung ist nicht zulässig

Grundsätzlich ist die einvernehmliche Mieterhöhung während des laufenden Mietverhältnisses möglich, wobei der Wortlaut der Vorschrift unmissverständlich ist. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass alle Mieterhöhungen, die schon bei Abschluss des Mietvertrages getroffen werden, von Abs. 1 nicht erfasst sind. Bei Neu- und Wiedervermietung vereinbarte Schattenmieten können folglich nur unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 wirksam sein. Sollen Regelungen über künftige Mieterhöhungen getroffen werden, beschränkt das Gesetz diese auf die Staffel- und die Indexmiete (§ 557 Abs. 2 BGB) sowie die Mieterhöhung zur ortsüblichen Vergleichsmiete oder aufgrund von Modernisierungsmaßnahmen oder Veränderung der Betriebskosten nach den § 558 ff. BGB.

Anders als in Fällen der vom Gesetz erlaubten Staffelmiete knüpft die Schattenmiete an ein zukünftiges, ungewisses Ereignis an, nämlich die Frage des Obs und ggf. des Zeitpunkts der Nichtigerklärung des Berliner Mietendeckels. In diesem Fall steht weder fest, ob das Ereignis eintritt, noch wann es eintritt. Im Falle der Bedingung einer ex tunc oder ex nunc höheren Miete abhängig von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes steht ein solcher Zeitpunkt also gerade nicht fest. Eine solche Vereinbarung würde die engen Voraussetzungen der Staffelmiete umgehen. Insofern wird mit einer Schattenmiete gerade keine Staffelmiete vereinbart.

Auch besteht die mit einer Staffelmiete bezweckte strenge Kalkulationssicherheit gerade nicht, wenn nicht klar ist, ob und wann sich die Miete erhöhen soll. Die Eventualzinsvereinbarung soll sich regelmäßig nicht an einem ermittelten Preisindex orientieren, sodass auch keine Indexmiete vorliegt.

Ferner können Staffel- und Indexmiete nur für künftige Änderungen der Miethöhe erfolgen. Für den Fall, dass die höhere Miete für den Fall der Verfassungswidrigkeit des MietenWoG Bln rückwirkend gelten soll, wäre sie daher bereits auch aus diesem Grund unzulässig. Den Vermieter:innen verbleibt damit im Rahmen der § 557 ff. BGB nur die Mietzinserhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete i.S.d. § 558 Abs. 1 S. 1 BGB. Ein Vertragsanpassungsrecht der Vermieter:innen nach § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) ist auszuschließen, da mit der Schattenmiete die mögliche Veränderung der Rechtslage ja gerade vorhergesehen wurde.

Hartes Ergebnis vom Bundesgesetzgeber so gewollt

Auf den ersten Blick darf dieses Ergebnis durchaus ungerecht erscheinen, hat man sich doch im Vorfeld der Nichtigerklärung durch das BVerfG bewusst privatautonom unter den Parteien auf eine Anpassung des Mietpreises geeinigt. Es zwingt die Vermieter:innen faktisch, sich auch nach Nichtigerklärung an ein verfassungswidriges Gesetz zu halten. Schaut man sich dieses Ergebnis hingegen näher an, ist es der bundesgesetzgeberischen Wertungsentscheidung eines umfassenden Mieterschutzes in § 557 Abs. 4 BGB geschuldet.

Diejenigen Vermieter:innen, die sich bei Neu- oder Wiedervermietungen nicht an die Vorgaben des Mietendeckels gehalten haben, mussten zwar zunächst ein Bußgeld befürchten, stehen im Nachhinein aber besser dar, da sie rechtswirksam eine höhere Miete vereinbart haben. Das Risiko eines Bußgelds konnten die Vermieter:innen jedenfalls nicht im Wege einer Schattenmiete umgehen.

Sind Vermieter:innen überzeugt von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, so konnten sie ihre Rechtsansicht im Zuge eines Gerichtsverfahrens verteidigen – so wie es einige getan haben. Die mietrechtlichen Schutzvorschriften hindern sie jedoch daran, das wirtschaftliche Risiko auf die Mieter:innen abzuwälzen und sich somit für alle Fälle wirtschaftlich abzusichern. Für Mieter:innen mit entsprechender Klausel im Mietvertrag bedeutet das, dass nicht automatisch Nachzahlungen auf sie zukommen. Die Details hängen natürlich – wie in der Rechtswissenschaft häufig – vom Einzelfall ab.

Die Autoren Dr. Max Baumgart und Felix Mansius sind Wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Kartell- und Regulierungsrecht, Recht der digitalen Wirtschaft sowie am Institut für Energiewirtschaftsrecht (EWIR) der Universität zu Köln unter der Leitung von Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. (Berkeley)