Die Gerichte vor dem Lockdown light: Wie urteilen über die neuen Corona-Maß­nahmen?

Jetzt also der "Lockdown-Light". Seit einigen Tagen wird dieser Begriff von den Medien, vor allem aber den politischen EntscheidungsträgerInnen genutzt, um die neuerlichen coronabedingten Einschränkungen zu beschreiben, über die am Mittwoch in großer Runde entschieden wurde. Die genauen Details sind zwar noch nicht formuliert. Gewiss ist aber, dass das öffentliche Leben deutlich heruntergefahren werden wird, wenn auch nicht umfassend: Schulen und Kitas bleiben geöffnet, Gaststätten, Hotels und Fitnessstudios werden ab Montag ebenso geschlossen bleiben wie kulturelle Einrichtungen, private Zusammenkünfte werden beschränkt – "Lockdown-Light" eben. 

Für eine rechtliche Bewertung hilft diese Begrifflichkeit freilich kaum weiter. "Lockdown-Light" ist ebenso wie "Lockdown" kein Rechtsbegriff, mit dem eindeutige Rechtsfolgen verknüpft wären. Entscheidend sind ausschließlich die konkret beschlossenen Regelungen, auf die man daher für eine abschließende rechtliche Bewertung noch wird warten müssen. In den kommenden  Tagen wissen wir dann mehr.

Klar dürfte allerdings sein, dass sich diese Regelungen – wie auch immer sie im Detail aussehen – vor Gericht werden behaupten müssen. Die ersten betroffenen Gruppen haben bereits entsprechende Klagen angekündigt, die ersten Entscheidungen im Eilverfahren dürften also schon in der kommenden Woche ergehen. Nachdem die Gerichte bundesweit in der Anfangszeit der Pandemie noch eher zurückhaltend agierten, haben sie zuletzt immer wieder einzelne Corona-Maßnahmen beanstandet und die Regierung an die Grundrechte und insbesondere das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit erinnert. Das ist zunächst einmal ein gutes Zeichen, der Rechtsstaat funktioniert. Dass die Exekutive in einer Ausnahmesituation bisweilen über die Stränge schlägt, ist zudem ebenso erwartbar wie letztlich zumutbar, solange die Gerichte ihrer Kontrollaufgabe nachkommen. Und das tun sie.

Keine eindeutige wissenschaftliche Basis 

Mit der zunehmenden gerichtlichen Kontrolle und den strengen Anforderungen, denen die ergriffenen Maßnahmen danach genügen müssen, stellt sich für die politischen EntscheidungsträgerInnen allerdings zunehmend die Frage, wie sie ein kohärentes und in sich stimmiges Corona-Schutzkonzept eigentlich gestalten sollen. 

Sicher ist, dass die Gerichte (richtigerweise) pauschale Schließungen nicht mehr hinnehmen werden, es insoweit also angemessener und dem Ziel dienender Differenzierungen und Abstufungen bedarf. Dadurch werden die Regelungen zwangsläufig komplexer, was wiederum neue rechtliche Probleme und Akzeptanzschwierigkeiten auf Seiten der Bevölkerung hervorrufen kann: Dass Hotels, Gaststätten und Fitnessstudios pauschal schließen müssen, der Groß- und Einzelhandel aber mit entsprechenden Hygienekonzepten offen bleiben darf, leuchtet vielen nicht ein – haben die Gaststätten nicht ihrerseits beachtliche Hygienekonzepte entwickelt?

Hinzu kommt, dass die Entscheidungen auf der Basis unterschiedlicher wissenschaftlicher Einschätzungen getroffen werden müssen. Welche Maßnahme sich als sinnvoll erweist, steht nicht "objektiv" fest, die Wissenschaft gibt zwangsläufig keine eindeutigen Antworten, stochert mal mehr, mal weniger im Nebel. Auch die Erfahrungen aus anderen Staaten helfen angesichts der unterschiedlichen lokalen Begebenheiten, des unterschiedlichen Verhaltens der Bevölkerung und der bisweilen von Zufälligkeiten abhängigen Pandemie-Entwicklung allenfalls bedingt weiter. 

Inwieweit die im Rahmen des Lockdowns beschlossenen Schließungen zur generellen Eindämmung der Pandemie eigentlich helfen, ist daher alles andere als klar. Intuitiv leuchtet ein solches Vorgehen zwar ein. Schaut man allerdings auf Länder wie Spanien, in denen die Zahlen trotz eines Lockdowns steigen, scheint die Wirkung eher begrenzt zu sein. Wirklich eindeutig ist der Zusammenhang zwischen Pandemiebegrenzung und Lockdown also nicht. Einen gewissen Effekt wird man aber wohl nicht wird leugnen können, allerdings dürfte sich dieser eher aus einer Gesamtschau der für sich genommen nicht entscheidenden Maßnahmen ergeben. 

Aber reicht das dann normativ aus, um die einzelnen Maßnahmen zu halten? Gerichte entscheiden schließlich nicht über politische Gesamtkonzepte, sondern nur über einzelne Maßnahmen, die von Betroffenen angegriffen werden Dass sie hier zu einer anderen Bewertung kommen können als die Kanzlerin und die Ministerpräsidenten, ist gut nachvollziehbar. Und die Aufhebung einzelner Maßnahmen dürfte wohl auch epidemiologisch verkraftbar sein – aber eben nicht aller.

Keiner ist allein verantwortlich, alle zusammen aber irgendwie schon 

Insofern ist es zwar prinzipiell richtig, dass sich die Gerichte angesichts der erweiterten Erkenntnisse über die Verbreitung des Virus mittlerweile nicht mehr auf die vagen Einschätzungen der jeweiligen Entscheidungsträger verlassen und nicht nur ausführliche Begründungen, sondern auch eindeutige Belege für die Geeignetheit der einzelnen ergriffenen Maßnahmen verlangen. 

Aus der Perspektive der allgemeinen Grundrechtsdogmatik ist das nachgerade zwingend: Die unumstrittene besondere Eingriffsintensität eines „Lockdown-Light“ führt zu gesteigerten Rechtfertigungsanforderungen gerade im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit. Dieser allgemeine Grundsatz dürfte dann aber auch für viele Maßnahmen des "Lockdown-Light" das gerichtliche Ende bedeuten. 

Nicht zuletzt die wohl vorgesehene Schließung der Gaststätten dürfte auf der Rechtfertigungsebene erhebliche Probleme bereiten, da eindeutige Hinweise fehlen, die gerade hier eine besondere Verbreitungsgefahr belegen. Ähnliches dürfte für sich genommen allerdings auch für den Kulturbetrieb und viele andere betroffene Bereiche gelten. Keiner ist allein verantwortlich, alle zusammen aber irgendwie schon. 

Die exponentiell steigende Corona-Zahl lässt sich aber nicht leugnen und sie wird irgendwo ihre Ursache haben müssen – dass diese nicht erkannt wird, dürfte auch daran liegen, dass in vielen Fällen die konkreten Verbreitungswege nicht mehr rekonstruierbar sind, die Gesundheitsämter sind zunehmend überfordert mit der Aufgabe, diese nachzuvollziehen. Vielleicht spielten die Gaststätten oder kulturelle Veranstaltungen also doch eine Rolle. Wer weiß das schon?

Besser begründen, Ziele definieren

Mit dieser enormen Unsicherheit umzugehen bereitet verfassungsrechtlich insofern signifikante Probleme. Die Regierung soll und muss wohl auch tätig werden. Jede getroffene Maßnahme steht mittlerweile allerdings verfassungsrechtlich auf äußerst dünnem Eis. Was wird man vor diesem schwierigen Hintergrund den EntscheidungsträgerInnen und den Gerichten raten können?

Auf der politischen Ebene wird man zunächst darauf dringen müssen, dass sie sich trotz der schwierigen Lage noch mehr darum bemüht, die einzelnen Maßnahmen umfassend zu begründen. Dazu gehört an erster Stelle die Vergewisserung darüber, was mit den jeweiligen Maßnahmen konkret eigentlich erreicht werden soll. Geht es um allgemeinen Gesundheitsschutz? Soll die Verbreitung des Virus verhindert werden? Geht es um die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens? Oder um die Ermöglichung der Nachverfolgung von Infektionsketten? Die bisherigen rechtlichen Regelungen waren da bisweilen alles andere als klar, was das Risiko gerichtlicher Aufhebung signifikant erhöht hat. Denn die Unklarheit über das verfolgte Ziel offenbarte sich bisweilen auch in der ungeeigneten oder jedenfalls unsystematischen Ausgestaltung der einzelnen Regelungen. 

Richtig ist auch, dass der Beschluss vom Mittwoch sich umgehend mit der Frage der Entschädigung auseinandersetzt, die betroffenen Gruppen insoweit also nicht im Unklaren lässt. Normativ spielt das für die Angemessenheit der Maßnahmen eine wichtige Rolle, wenngleich zu betonen ist, dass eine Entschädigung nicht über eine mögliche Ungeeignetheit derselben hinweghilft.

Besser per Gesetz beschließen

Darüber hinaus aber sollten die beschlossenen Maßnahmen möglichst auf die Gesetzesebene gehoben werden – was bisher jedoch wohl nicht vorgesehen ist. Es bleibt also bei den zahlreichen untergesetzlichen Verordnungen und Allgemeinverfügungen. 

Das erscheint hoch problematisch. Angesichts der erheblichen Grundrechtseinschränkungen spricht hier mittlerweile schon der Wesentlichkeitsgrundsatz dafür, das Parlament zu involvieren. Gerade ein umfassendes "Lockdown-Light-Konzept" dürfte ohne parlamentarische Fundierung verfassungsrechtlich daher kaum mehr zu halten sein. 

Immerhin hat die Bundeskanzlerin die Maßnahmen am Morgen in einer Regierungserklärung erläutert und sie ist dabei umfassend auch und gerade auf die Frage der Verhältnismäßigkeit und mögliche andere Optionen eingegangen. Das war richtig und wichtig und kann den Gerichten bei der vorzunehmenden Abwägung helfen. 

Mehr Einschätzungsprärogative, weniger Gerichtsverfahren

Dennoch wäre eine formell-gesetzliche Regelung noch aus zwei weiteren Gründen zur Erhöhung der Gerichtsfestigkeit relevant und daher auch den EntscheidungsträgerInnen zu empfehlen: Erstens sind Gerichte aus funktionellen Gründen gehalten, bei der Überprüfung von Gesetzen eine gesetzgeberische Einschätzungsprärogative zu beachten. Gegenüber den exekutivischen Verordnungen gilt das jedenfalls nicht in dieser Form. 

Die Gerichte könnten und müssten, wenn Gesetze erlassen würden, insofern gerade bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit ihre Kontrolldichte zurückfahren und können sich Einschätzungen des Gesetzgebers – welche die Bundeskanzlerin am Mittwoch im Parlament umfassend erläutert hat – erst in den Weg stellen, wenn sie diese für offensichtlich fehlsam befinden. 

Zweitens reduziert sich durch eine gesetzliche Regelung schlicht und ergreifend die Zahl der möglichen Gerichtsverfahren. Formelle Gesetze können von den zahlreichen einfachen Verwaltungsgerichten in den 16 Bundesländern nicht einfach aufgehoben und für nichtig erklärt werden. Für Bundesgesetze ist hier ausschließlich das Bundesverfassungsgericht zuständig, dem im Hinblick auf die notwendigen verfassungsrechtlichen Abwägungen eine größere Erfahrung zukommt und das vom einzelnen Bürger bzw. der einzelnen Bürgerin nur unter engen Voraussetzungen angerufen werden kann. 

Sollten die beschlossenen Maßnahmen hingegen erneut nur im Verordnungswege (oder gar per Allgemeinverfügung) beschlossen werden, steht zu erwarten, dass es in den einzelnen Bundesländern nicht allzu lange dauern dürfte, bis erste Maßnahmen gerichtlich gekippt werden.

Gerichte: Vertretbare Entscheidungen nicht durch eigene ersetzen

Die Gerichte wiederum sollten im Hinblick auf den Nachweis der Geeignetheit einer Maßnahme zwar weiterhin strenge, aber keine zu strengen Maßstäbe anlegen und dabei auch die Idee einer Lockdown-Gesamtkonzeption nicht aus den Augen verlieren. 

Gewisse Typisierungen sind dabei trotz der damit einhergehenden individuellen Härten mit dem Gleichheitssatz vereinbar. Hier wird aber natürlich viel auch darauf ankommen, wie die Differenzierungen durch die EntscheidungsträgerInnen begründet werden. Auch Typisierungen haben Grenzen. Solche Gesamtkonzeptionen gerichtlich zu halten fällt, wie soeben erläutert, leichter, sofern die zu überprüfenden Maßnahmen auf formellen Gesetzen beruhen. 

Insgesamt sollten sich die Gerichte dabei klar machen, dass sie in dieser Situation keine eigene Entscheidung treffen, sondern eine fremde (gesetzgeberische) Entscheidung auf ihre Vertretbarkeit und Plausibilität überprüfen. Damit soll keineswegs einer pauschalen Rücknahme gerichtlicher Kontrolldichte das Wort geredet werden. Sofern der Gesetzgeber seine Entscheidung aber auf eine vertretbare wissenschaftliche Studie gestützt hat, sollte das Gericht davon absehen, diese durch eine andere, ebenso vertretbare zu ersetzen, die zu einem anderen Ergebnis kommt. Dass es dem öffentlichen Recht weiterhin an einer anerkannten Rezeptionstheorie für die Übernahme der Erkenntnisse fremder Wissenschaften fehlt, zeigt sich hier aber erneut in besonderer Weise. Hier bleibt für die Rechtswissenschaft viel zu tun. 

Anders als von Donald Trump behauptet, wird die Pandemie jedenfalls nicht von allein verschwinden. Es wird hier einer gesamtgesellschaftlichen Anstrengung bedürfen. Wie lange sie dauern muss, ist weiterhin unklar. Erwähnt sei allerdings: Egal wie das "Lockdown-Light-Konzept" schließlich im Detail aussehen wird und wie die Gerichte darüber befinden: Sich sozial-vernünftig zu verhalten, das bleibt jedem unbenommen.

Der Autor Prof. Dr. Alexander Thiele ist Lehrstuhlvertreter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Staatsphilosophie der Ludwig-Maximilians-Universität München.