Überlassungshöchstdauer von Leiharbeitnehmern: Das Leih­ar­beits-Karus­sell dreht sich weiter

Die Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ist am 1. April 2017 in Kraft getreten. Seither dürfen Verleiher Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen. Dabei sind Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 nicht zu berücksichtigen. Für Leiharbeitnehmer, die seit dem 1. April 2017 oder bereits früher durchgehend bei einem Entleiher im Einsatz sind, bedeutet dies, dass gegen die Überlassungshöchstdauer erst ab dem 1. Oktober 2018 verstoßen werden kann. Dies soll Anlass sein, die Auswirkungen dieser Regelung beim Einsatz von Leiharbeitnehmern über den 1. Oktober 2018 hinaus näher zu betrachten.

Zunächst sieht das AÜG selbst Ausnahmen von der Überlassungshöchstdauer vor. Dabei ist zu unterscheiden, ob der Entleiher tarifgebunden ist oder nicht: Ist der Entleiher tarifgebunden, kann ein einschlägiger Tarifvertrag eine abweichende Überlassungshöchstdauer festlegen. Der Tarifvertrag muss aber nicht unmittelbar diese Abweichung festlegen, sondern kann auch lediglich eine Öffnungsklausel beinhalten, die Abweichung durch Betriebsvereinbarung zulässt.

Ist der Entleiher nicht tarifgebunden, so kann durch Betriebsvereinbarung die abweichenden Regelungen des Tarifvertrags inhaltsgleich übernommen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass der Entleiher in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fällt. Enthält der Tarifvertrag lediglich eine Öffnungsklausel kann durch Betriebsvereinbarung grundsätzlich eine Überlassungshöchstdauer von maximal 24 Monaten festgelegt werden.

Bis jetzt wurde in der Metall- und Elektroindustrie, in der Stahlindustrie sowie im Elektrohandwerk von dieser gesetzlichen Abweichungsmöglichkeit Gebrauch gemacht und entsprechende Tarifverträge abgeschlossen. Sofern Entleiher in den Geltungsbereich dieser Tarifverträge fallen und ggf. entsprechende Betriebsvereinbarungen abgeschlossen wurden, ist für diese eine Überlassung über den 1. Oktober 2018 hinaus möglich.

Bei Überschreitung droht Bußgeld

Fällt der Entleiher nicht in den Geltungsbereich der genannten Tarifverträge, so ist eine Abweichung von der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nicht möglich. Dann dürfen Leiharbeitnehmer, die seit dem 1. April 2017 oder schon davor durchgehend einem Entleiher überlassen werden, nicht über den 30. September 2018 hinaus bei dem Entleiher eingesetzt werden. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sollte daher gekündigt und der Einsatz des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher auch tatsächlich spätestens zum 30. September 2018 beendet werden.

Wird der Leiharbeiter über den 30. September 2018 hinaus bei dem Entleiher beschäftigt, so ist der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bestehende Arbeitsvertrag unwirksam. Es entsteht dann unabhängig vom Willen der Beteiligten ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Die Unwirksamkeitsfolge tritt dann nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer frist- und formgerecht eine Festhaltenserklärung abgibt. Auch kann für den Verleiher ein Bußgeld von bis zu 30.000 Euro verhängt werden. Letztlich kann auch die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis versagt oder widerrufen werden.

Abwechselnder Einsatz von Leiharbeitnehmern

Rechtlich zulässig wäre es, nach Ablauf einer gewissen Karenzzeit den Leiharbeitnehmer erneut bei ein und demselben Entleiher für weitere 18 Monate einzusetzen: Liegen zwischen zwei Einsatzzeiträumen bei einem Entleiher mehr als drei Monate, so beginnt die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten erneut. Derselbe Leiharbeitnehmer kann also für weitere 18 Monate bei demselben Entleiher erneut eingesetzt werden, wenn zwischen dem Ende des ersten Einsatzes und dem Beginn des zweiten Einsatzes mindestens drei Monate und ein Tag liegen.

Der Gesetzgeber erlaubt also einen gewissen Gestaltungsspielraum: So könnte ein Konzern sogar ein und denselben Arbeitsplatz mit zwei sich abwechselnden Leiharbeitnehmern dauerhaft besetzen. Man spricht hier von einer Art "Leiharbeits-Karussell", wenn zwei Konzernunternehmen ihre Arbeitsplätze jeweils mit sich zwei abwechselnden Leiharbeitern für maximal 18 Monaten besetzen.

Schließlich können auch in die Karenzzeit Zeiten eingebracht werden, in denen der Leiharbeitnehmer nicht arbeitet: So kann beispielsweise im Rahmen von Projektarbeit der Einsatz eines Leiharbeitnehmers so geplant werden, dass die Karenzzeit dann beginnt, wenn der Leiharbeitnehmer im Rahmen des Projekts sowieso nicht tätig ist. Während der Karenzzeit kann dann an dem Projekt mit anderen (Leih-)Arbeitnehmern weitergearbeitet werden. Auch kann die Urlaubsplanung in Abstimmung mit dem Leiharbeitnehmer so gestaltet werden, dass der Urlaub unter Berücksichtigung von § 7 Abs. 1 BUrlG weitestgehend während der Karenzzeit gewährt wird.

Leiharbeitnehmer sollten auf Kündigungsschutz achten

Sofern der Leiharbeitnehmer nicht innerhalb eines Monats nach Überschreiten der Überlassungshöchstdauer formgerecht erklärt, an dem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten zu wollen, verliert er durch die Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher zunächst den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes. Die Zeit der Arbeitnehmerüberlassung zählt nämlich nicht zu der sechsmonatigen Wartezeit zum Erwerb des gesetzlichen Kündigungsschutzes. Der Entleiher könnte das Arbeitsverhältnis folglich in den Grenzen der Willkür mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats kündigen.

Auch ist es möglich, dass mit dem Entleiher nur ein befristetes Arbeitsverhältnis entsteht, wenn die Überlassung an den Entleiher befristet vorgesehen war und für das nun bestehende Arbeitsverhältnis zum Entleiher ein Sachgrund für eine Befristung vorliegt. Da also der Leiharbeitnehmer die Wahl hat, ob er eine Festhaltenserklärung abgibt oder nicht, liegt es in seiner Macht, ob das Arbeitsverhältnis nach dem Überschreiten der Überlassungshöchstdauer mit dem Ver- oder Entleiher besteht. Er sollte sich daher genau überlegen, ob die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher für ihn von Vorteil ist.

Dr. Werner Thienemann arbeitet als Rechtsanwalt in der Kanzlei Hogan Lovells. Er berät nationale und internationale Mandanten zu allen Fragen des Individual- und Kollektivarbeitsrechts. Sein Schwerpunkt liegt u.a. im Bereich des Fremdpersonaleinsatzes (Abgrenzung von Werk-/Dienstverträgen und Arbeitnehmerüberlassung, Abgrenzung Scheinselbständige und Arbeitnehmer).