Keyword-Advertising: So beurteilt der EuGH das Fischen mit fremden Ködern

Nach einer Studie von "eyetools" werden Werbelinks, die bei Eingabe von bestimmten Suchwörtern an erster Stelle oder am rechten Rand der Trefferlisten unter der Rubrik Anzeigen erscheinen, vom Internetnutzer immerhin noch in 40 bis 50 Prozent der Fälle beachtet. Die äußerst relevante Auswahl der Suchwörter, die dafür bei den Anbietern gebucht werden, überlassen diese den Werbenden.

Dagegen ist nichts einzuwenden, solange sich der Werbende zur Buchung eines beschreibenden Begriffs oder der eigenen Marke entschließt.

Was aber ist, wenn der Anzeigenkunde ein fremdes Kennzeichen, nämlich das seines Konkurrenten, als Suchwort bucht? Stellt dies dann eine Kennzeichenverletzung durch den Werbenden oder vielleicht sogar durch den Anbieter, also z.B. Google, dar?

Mit dieser Problematik beschäftigen sich die obersten Gerichte bereits seit geraumer Zeit. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte allein im vergangenen Jahr drei dieser Fälle zu bearbeiten. Entschieden hat er am 22. Januar 2009 allerdings nur in zweien: PCB-POOL (Az. I ZR 139/07) und Beta Layout (Az. I ZR 30/07). Aufgrund der beiden Entscheidungen ist jedenfalls die Buchung nur des beschreibenden Teils einer fremden Marke und auch die Buchung eines fremden Unternehmenskennzeichens zulässig.

Den dritten Fall, Bananabay (I ZR 125/07), legte der BGH dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung vor. Dort steht die Entscheidung zurzeit noch aus.

Auch andere oberste Gerichte (Frankreich, Österreich, Niederlande und England) haben in Vorabentscheidungsersuchen dem EuGH Fragen zur kennzeichenrechtlichen Beurteilung des Keyword Advertising gestellt.

"Vuitton"-Suche führte zu Produktnachahmungen

In einem dieser Verfahren hat der EuGH nun ein Urteil gefällt (Urt. v. 23.03.2010, Az. C-236/08 bis C-238/08). Der Entscheidung liegen insgesamt drei in Frankreich angestrengte Verfahren zugrunde. Mehrere Markeninhaber – darunter der Markenartikler "Vuitton" - hatten festgestellt, dass bei Eingabe ihrer Marken als Suchwort Werbelinks zu Websites angezeigt wurden, die im Fall Vuitton Produktnachahmungen und in den beiden anderen Fällen identische oder ähnliche Produkte der jeweiligen Wettbewerber enthielten.

Die Markeninhaber klagten gegen Google. Daraufhin legte der oberste französische Gerichtshof, der "Cour de Cassation", dem EuGH die Fragen vor,

o ob in der Bereitstellung von solchen Suchwörtern und der Einblendung entsprechender Werbelinks eine Markennutzung des Anbieters (Google) liegt;

o ob die Auswahl und der Kauf dieser Suchwörter eine markenverletzende Nutzung des Werbenden darstellt;

o ob zugunsten des Anbieters (Google) im Fall einer rechtswidrigen Benutzung durch den Werbenden eine Haftungsbeschränkung greift.

Keine Markennutzung und damit auch keine Markenverletzung durch Google

Zunächst stellt der EuGH fest, dass Google es zwar zulässt, dass der Anzeigenkunde identische oder ähnliche Zeichen nutzt. Google benutze die Zeichen aber jedenfalls nicht selbst. Deswegen kann nach dem EuGH eine Markenverletzung durch Google als Anbieter (der EuGH spricht hier von "Internetreferenzierungsdiensten") nicht vorliegen.

Zu einer anderen Bewertung kommt der EuGH aber im Hinblick auf den Werbenden. Dessen Auswahl und Kauf fremder Marken als Suchwort für die eigene Werbung stelle eine Markennutzung dar. Dies führe aber auch bei Buchung identischer Marken zur Bewerbung identischer Produkte nur dann zu einer Verletzung der Marke, wenn zusätzlich deren Funktionen beeinträchtigt würden. Dabei stellt der EuGH vor allem auf die Herkunfts-, aber auch z.B. auf die Werbefunktion ab.

Bei der Herkunftsfunktion als Hauptfunktion der Marke geht es letztlich darum, dem Verbraucher oder Abnehmer zu garantieren, dass das (Marken-)Produkt aus einem bestimmten Unternehmen stammt. Eine Verletzung der Herkunftsfunktion ist nach dem EuGH gegeben, wenn der durchschnittliche Internetnutzer nur schwer erkennen kann, ob das beworbene Produkt vom tatsächlichen Markeninhaber bzw. einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammt oder aber von einem Dritten, der mit dem Markeninhaber nichts zu tun hat. Dies sei im Einzelfall durch die nationalen Gerichte zu entscheiden.

Markenverletzung durch Werbenden aber möglich

Bei der Werbefunktion geht es um die Nutzung der Marke als Mittel der Absatzförderung. Zur möglichen Verletzung der Werbefunktion führt der EuGH aus, dass diese jedenfalls nicht deswegen verletzt werde, weil der Markeninhaber aufgrund gleichzeitiger Buchung seiner Marke durch den Konkurrenten für seine eigene Anzeige möglicherweise einen höheren Preis bezahlen müsse oder weil seine Anzeige eventuell erst nach der des Konkurrenten erscheine.

In den zugrundeliegenden Fällen sieht der EuGH eine Verletzung der Werbefunktion jedenfalls als nicht gegeben an.

Die Frage, ob der Anbieter, wenn der Werbende sich rechtswidrig verhält, eventuell seine Haftung beschränken kann, beantwortet der EuGH positiv. Er hält eine solche Haftungsbeschränkung des Anbieters also für grundsätzlich möglich.

Diese greife aber nur, wenn der Anbieter keine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kenntnis von oder Kontrolle über die Daten ermöglicht. Dies herauszufinden soll wieder Aufgabe der nationalen Gerichte sein. Verhält der Anbieter sich neutral, kann er jedenfalls nicht zur Verantwortung gezogen werden. Anderes gilt nur dann, wenn er die Informationen nicht unverzüglich entfernt oder den Zugang zu ihnen gesperrt hat, nachdem er vom rechtswidrigen Verhalten seines Anzeigenkunden erfahren hat.

Google darf also weiterhin die Benutzung fremder Marken anbieten. Die Werbenden dürften diese ausgeworfenen fremden Köder aber nicht unbedingt kaufen.

Die Autorin Katja Nuxoll ist Rechtsanwältin im Bereich Gewerblicher Rechtsschutz einer großen deutschen mittelständischen Kanzlei.