Abmahnungen im Influencer-Marketing: Vor­sicht Sch­leich­wer­bung!

Ein Wettbewerbsverband mit Sitz in Berlin hat zahlreiche Influencer wegen nicht oder nicht ordnungsgemäß als Werbung gekennzeichneter Beiträge auf Instagram abgemahnt. Beanstandet wird das Verlinken auf den Instagram-Account eines Dritten, z.B. auf den des Herstellers eines vom Influencer getragenen oder gezeigten Artikels. Bei diesen sog. Tap Tags erblickt der Betrachter beim Aufrufen des Posts nur das Foto und die Kommentare dazu. Nur wenn er bewusst auf das Bild klickt (Tap), gelangt er zu einer zunächst verborgenen Markierung (Tag) mit einem Link.

Der Verband hat bei solchen Sachverhalten einstweilige Verfügungen bei verschiedenen Gerichten gegen mehrere Influencer erwirkt. Dabei ist festzustellen, dass die jüngere Rechtsprechung deutlich strenger ist als noch zu Beginn der Abmahnwelle: So haben nach einer Entscheidung des Landgerichts Berlin (Urt. v. 04.05.2018, Az. 52 O 101/18) sogar Influencer mit einer nur "kleinen Reichweite" von 50.000 Followern ihre Beiträge selbst dann als Werbung zu kennzeichnen, wenn die gezeigten Produkte aus eigener Tasche bezahlt wurden. Denn: Es muss davon ausgegangen werden, dass der Influencer dabei entweder für das eigene Unternehmen oder für Dritte Werbung macht.

Zur Rechtsunsicherheit trägt bei, dass es bislang keine veröffentlichte Entscheidung eines Oberlandesgerichts (OLG) in einem Hauptsacheverfahren gibt. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung genügt eine bloße Glaubhaftmachung der entscheidungserheblichen Tatsachen. Im Hauptsacheverfahren müsste dagegen der Verband über das Vorliegen der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und insbesondere seine Aktivlegitimation den vollen Beweis erbringen. Das ist längst überfällig, weil die befassten Gerichte in der Vergangenheit wiederholt herausstellten, dass die Tatbestandsmerkmale - insbesondere das der geschäftlichen Handlung - nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verwirklicht waren.

Europarechtliche Beurteilung kommt zu kurz

Ein anderer Aspekt, der in der bisherigen Rechtsprechung zu kurz kam, ist eine europarechtliche Beurteilung des Sachverhaltes. Denn das deutsche UWG basiert auf der UGP-Richtlinie, weshalb die Tatbestandsmerkmale richtlinienkonform auszulegen sind. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), auf die der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich bei der Gesetzesbegründung Bezug nimmt (BT-Drs. 18/4535), dürfen die Mitgliedstaaten zum Zwecke der Vollharmonisierung keine strengeren als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen vorsehen, auch nicht, um ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen .

Die richtlinienkonforme Anwendung des UWG ist kein Themenkomplex, dessen Würdigung sich für das nur summarische Verfahren im einstweiligen Rechtschutz eignet. Es leuchtet ein, dass alleine das Tatbestandsmerkmal des von Instagram angesprochenen Verbrauchers in einem Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht hinreichend gewürdigt werden kann. Das mit dieser Fragestellung befasste OLG Celle (Urt. v. 08.06.2017, Az. 13 U 53/17) konstatierte sogar, dass sich aus der für die Beweiswürdigung vorliegenden Umfrage nicht ergebe, ob sich die klägerseits benannte Zielgruppe überhaupt unter den Teilnehmern der Umfrage befindet (sic!).

Darüber hinaus ist offen, ob und inwieweit das Influencer-Marketing mit einer als redaktionellen Beitrag "getarnten" Werbung im traditionellen Medienrecht vergleichbar ist und selbst wenn dies der Fall wäre, ob die Rechtsprechung zum medialen Trennungsgebot zeitgemäß ist. Denn auch in Printmedien ist es heutzutage üblich, dass Prominente abgebildet werden und dabei zugleich Hersteller oder Bezugsquellen der gezeigten Artikel genannt werden, ohne dass dies als Werbung gekennzeichnet wird.

Auch in den anderen EU-Mitgliedstaaten macht diese Entwicklung nicht Halt. In Österreich ist z.B nach einer Entscheidung des obersten österreichischen Gerichts OGH (Az. 4 OB 60/16 A) - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die UGP Richtlinie - die Schleichwerbung in Printmedien weitestgehend legalisiert, da der Verbraucher in Printmedien zumindest im Falle der Unentgeltlichkeit stets mit einem "werblichen Überschuss" rechnet. Unabhängig davon dürfte mittlerweile in der Bevölkerung eine Vorstellung dafür vorhanden sein, wer oder was ein Influencer ist und womit er seinen Lebensunterhalt verdient.

Droht die Abwanderung von Influencern aus Deutschland?

Auch wurde in der bisher veröffentlichten Judikatur nicht berücksichtigt, dass die Plattform Instagram an sich einen geschlossenen Benutzerkreis hat und sich die durch Influencer veröffentlichten Beiträge in erster Linie an (potentielle) Follower richten. Die Home-Seite von Instagram setzt einen Log-In voraus. Nutzer von Instagram haben also zuvor in die AGB der Plattform und in die Einblendung von Werbung eingewilligt. Daran scheinen sich die meisten User aufgrund der kostenfreien Nutzung ihres eigenen Accounts nicht zu stören.

Durch eine Suchmaschine gelangt man nur dann auf das Profil eines Influencers, wenn der Account-Name, der nicht zwangsläufig mit dem bürgerlichen Namen der Person übereinstimmen muss, bekannt ist. Es erscheint völlig ausgeschlossen, dass ein User sonst nach Suchbegriffen wie "Novalanalove" (Klarname: Farina Opoku) sucht. Ist die Person zuvor als Influencer bekannt, wird der Verbraucher dann wissen, dass auch Werbung auf ihn zukommt; selbst wenn überhaupt nichts als Werbung gekennzeichnet wäre.

Als weiteres Problem erscheint, dass Instagram seinen Mitgliedern Profilvorschläge unterbreitet, die nur nach Interessensgebieten sortiert werden. Aufgrund der vorwiegend optischen Wahrnehmung der Beiträge folgen deshalb Nutzer auch Profilen von Influencern, die im EU-Ausland ansässig sind und die keinerlei Werbung bei ihren Beiträgen kennzeichnen. Dazu zählt z. B. der Account der Influencerin "Chiara Ferrangi" (ca. 15 Mio. Follower), die laut dem Forbes Magazin im letzten Jahr ca. 9 Mio. US-Dollar mit ihrem Account verdient hat.

Es bringt dem deutschen Verbraucher also nichts, wenn er "aus Deutschland" von jeder Form der nicht gekennzeichneten Werbung verschont bleibt, aber er ein paar Klicks weiter aus dem EU-Ausland mit nicht gekennzeichneter Werbung überschwemmt wird. Das führt im Ergebnis jedoch dazu, dass im Ausland ansässige Influencer für global agierende Unternehmen deutlich interessanter werden als deren deutsche Kollegen, da hier nicht mit einer Inanspruchnahme des Werbekunden wegen nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Werbung gerechnet werden muss. Wird die Rechtsprechung hierzulande zu streng, droht eine Abwanderung von Influencern.

Das Phänomen der mittels Influencer platzierten Werbung wird voraussichtlich fester Bestandteil von Marketing Strategien werden. Dadurch wird auch der Blick des Publikums dafür geschult, dass zumindest auf Accounts mit Millionen von Followern mit Werbung - egal ob gekennzeichnet oder nicht - zu rechnen ist. Was die Erkennbarkeit nach den äußeren Umständen anbetrifft, ist schon heute davon auszugehen, dass der für Werbung kritische Blick des Betrachters aufgrund der Welt der schönen Bilder auf Instagram nicht unschärfer wird.

Der Autor Christian Ritter von Strobl-Albeg arbeitet als Rechtsanwalt in der Kanzlei Löffler-Wenzel-Sedelmeier in Stuttgart. Zu seinen Tätigkeitschwerpunkten zählen das Recht der Informations- und Kommunikationsdienste sowie der gewerbliche Rechtsschutz.