Gutachten zur "Leugnung des Existenzrechts Israels": Hes­sens Gesetz­ent­wurf ver­fas­sungs­recht­lich "schwer begründbar"

Einen neuen Straftatbestand "Leugnung des Existenzrechts Israels" hatte das hessische Justizministerium schon Ende 2023, wenige Wochen nach dem terroristischen Überfall der Hamas auf Israel, vorgeschlagen. Nachdem das ohne Erfolg blieb, versucht die Landesregierung es erneut – mit einem leicht veränderten Gesetzentwurf und auf einem anderen Weg. Am 8. Mai, dem Tag der Befreiung, präsentierte Hessen seinen Vorschlag im Bundesrat, der soll ihn als Gesetzentwurf in den Bundestag einbringen, der ihn dann als Gesetz beschließen möge. Aktuell liegt der Entwurf im Rechtsausschuss der Länderkammer.

Die politischen Erfolgsaussichten des Vorstoßes dürften gering sein, denn der Entwurf begegnet – wie schon sein fast wortgleicher Vorgänger aus 2023 – erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies bestätigt jetzt auch der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages (WD) in einem zwölfseitigen Gutachten. "Zweifelhaft" und "schwer begründbar" lautet das Fazit der Bundestagsjuristen zur Verfassungsmäßigkeit. Nach ihrer Einschätzung verletzt der Entwurf wahrscheinlich die Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz (GG).

Dass der Straftatbestand, der nach dem Entwurf in einen Absatz 4 des Volksverhetzungsparagrafen 130 Strafgesetzbuch (StGB) aufgenommen werden soll, in Art. 5 GG eingreift, ist klar. Schwerpunkt des vom Linken-Abgeordneten Luke Hoß in Auftrag gegebenen Gutachtens bildet daher die Frage einer möglichen Rechtfertigung dieses Eingriffs. Dabei geht es insbesondere um den berühmten Wunsiedel-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) von 2009 (Az. 1 BvR 2150/08).

Karlsruhes Wunsiedel-"Klimmzüge"

Damals erklärte der Erste Senat den Straftatbestand der NS-Verherrlichung, der sich aktuell in § 130 Abs. 4 StGB findet, gerade noch so für verfassungsgemäß. Dabei überraschte vor allem die Begründung des Gerichts. Es stellte nämlich fest, dass der Straftatbestand verfassungsrechtlich gerechtfertigt sei, obwohl es sich nicht um ein "allgemeines Gesetz" handele, sondern dadurch eine bestimmte Meinung als solche verboten werde. 

Solches "Sonderrecht" kann einen Eingriff in die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 GG eigentlich gerade nicht rechtfertigen. Karlsruhe leitete aus Deutschlands historischer Verantwortung aber eine ungeschriebene Ausnahme für solche Äußerungen her, die eine "propagandistische Gutheißung des nationalsozialistischen Regimes in den Jahren zwischen 1933 und 1945" darstellen. Dem Grundgesetz sei eine solche Ausnahme immanent, weil es selbst "geradezu als Gegenentwurf zu dem Totalitarismus des nationalsozialistischen Regimes gedeutet" werden könne.

Wie LTO aus der Entwurfsbegründung berichtete, meint die hessische Landesregierung, dass diese Wunsiedel-Ausnahme auch bei Äußerungen eingreift, die sich gegen den Staat Israel richten. Schließlich habe die Staatsgründung Israels im Mai 1948 vor dem Hintergrund des Endes des Zweiten Weltkriegs stattgefunden und sei maßgeblich durch den Massenmord an sechs Millionen europäischen Juden mitbeeinflusst worden. Deshalb sei mit der "Verneinung des Existenzrechts des jüdischen Staates Israel" eine "Ablehnung einer aus dem Holocaust erwachsenen Verantwortung der Staatengemeinschaft und der Bundesrepublik verbunden, eine sichere Heimstätte für Jüdinnen und Juden zu errichten und zu bewahren".

Übertragung auf Israel "schwer begründbar"

Den WD überzeugt das nicht. Nachdem das Gutachten sich weitgehend darauf beschränkt, verschiedene Positionen aus der Rechtswissenschaft und -praxis wiederzugeben, wird das Fazit doch deutlich: Dass die Wunsiedel-Rechtsprechung des BVerfG auf den hessischen Gesetzentwurf übertragbar sein soll, erscheine "schwer begründbar". Dies entspreche der "wohl überwiegenden Auffassung in der juristischen Diskussion", heißt es in der letzten Fußnote des Papiers. "Bereits die Rechtfertigung der Ausnahme in der Wunsiedel-Entscheidung des BVerfG bedurfte erheblicher argumentativer Klimmzüge. Ob sich diese auf die vorliegende Konstellation erweiternd übertragen lassen, erscheint zweifelhaft."

Als Expertenstimmen werden insbesondere die Strafrechtsprofessor:innen Elisa Hoven, Michael Kubiciel und Kai Ambos sowie der Strafverteidiger Stefan Conen zitiert. Hoven, Kubiciel und Conen waren Anfang 2024 im Rechtsausschuss des Bundestages als Expert:innen geladen. Damals ging es um den ersten Versuch aus den Reihen der Union, die "Leugnung des Existenzrechts Israels" als Variante der Volksverhetzung unter Strafe zu stellen. Die Unionsfraktion im Bundestag hatte einen entsprechenden Vorschlag des damaligen hessischen Justizministers Roman Poseck (heute Innenminister) aufgegriffen und in den Bundestag eingebracht. Nachdem die Sachverständigen in der Ausschussanhörung ihre Bedenken geäußert hatten, blieb der Entwurf liegen und fiel den Neuwahlen nach dem Ampel-Aus zum Opfer.

Das Gutachten zitiert überdies aus einem Beitrag des Göttinger Straf- und Völkerstrafrechtlers Kai Ambos zum aktuellen hessischen Vorstoß. Ambos hatte auf dem Verfassungsblog unter dem Titel "Staatsräson als Strafgrund" argumentiert, der hessische Entwurf überdehne das Konzept der deutschen Verfassungsidentität, wenn er diese auf den Staat Israel übertragen wolle. "Antizionistische Feindschaft gegen Israel ist nicht gleichbedeutend mit antisemitischem Hass gegen Juden, auch wenn jene mitunter antisemitisch motiviert sein kann", so Ambos. Wer das Existenzrecht Israels leugne oder sogar zur Beseitigung Israels aufrufe, relativiere deshalb nicht automatisch die NS-Herrschaft und den Holocaust.

Nicht im Gutachten erwähnt wird ein offener Brief von 30 Rechtswissenschaftler:innen zum hessischen Entwurf von Anfang Mai. Die überwiegend im Bereich des Öffentlichen Rechts tätigen Verfasser:innen sehen in dem Vorschlag ebenfalls einen Grundgesetzverstoß. Zu ihnen zählen neben Ambos etwa die Rechtsprofessor:innen Clemens Arzt, Isabel Feichtner, Markus Krajewski, Anna Katharina Mangold, Florian Meinel, Tobias Singelnstein und Alexander Thiele. Die taz hatte berichtet.

Leugnung eines Rechts: Formulierung "könnte missverständlich sein"

Bemerkenswert sind auch die Ausführungen im Gutachten zum Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Auch wenn klar ist, dass der von Hessen vorgeschlagene Tatbestand als Äußerungsdelikt in die Meinungsfreiheit eingreift, widmen sich die Bundestagsjuristen auf zweieinhalb Seiten der Frage, ob es sich bei den Äußerungen, die nach Willen Hessens strafbar werden sollen, um Tatsachen- oder Meinungsäußerungen handelt. Hier geht das Gutachten auf den – 2024 im Ausschuss etwa von Conen kritisierten – Wortlaut der Tathandlung ein. "Der Wortlaut des vorgeschlagenen Straftatbestandes könnte zunächst missverständlich sein, soweit er die Tathandlung 'Leugnen' des Existenzrechts Israels erfasst", schreibt der WD. Diese Formulierung dürfte laut Gutachten an § 130 Abs. 3 StGB angelehnt sein. Dieser stellt u.a. Äußerungen unter Strafe, mit denen der Holocaust, also eine historische Tatsache, geleugnet wird. Solche Äußerungen genießen als unwahre Tatsachenbehauptungen gerade nicht den Schutz der Meinungsfreiheit.

Anknüpfend daran hält das Gutachten fest: Die Leugnung der tatsächlichen Existenz des Staates Israel dürfte damit ebenfalls nicht von der Meinungsfreiheit gedeckt sein. "Die rechtliche Existenz eines Staates wäre demnach eine beweisbare Tatsache. Der Gesetzentwurf knüpft allerdings nicht an die rechtliche Existenz, sondern an das davon zu unterscheidende Existenzrecht des Staates Israel an." Dies sei eine Frage der Anerkennung, und damit gehe es den Entwurfsverfassern bei der Formulierung "Leugnung des Existenzrechts" in Wahrheit um die "Ablehnung des Rechts auf Existenz des Staates Israel als souveräner Nationalstaat". Völkerrechtlich ist das Existenzrecht eines Staates keine anerkannte Rechtsfigur. Völker genießen ein Selbstbestimmungsrecht, Staaten das Recht zur Selbstverteidigung, also zum Erhalt ihrer Existenz.

"Die CDU erweist dem Kampf gegen Antisemitismus mit diesem Gesetz einen Bärendienst", kommentiert Politiker Hoß das Ergebnis des von ihm beauftragten Gutachtens. Es handele sich um "schlecht gemachte Symbolpolitik". Für "echten Schutz für Jüdinnen und Juden" sei es wichtig, Projekte gegen Antisemitismus zu finanzieren und sich um die Anerkennung jüdischer Feiertage zu bemühen.