Einreiseverbote wegen Corona-Mutanten: Ist der Stau an den Grenzen EU-rechts­widrig?

Grenzen besitzen immer auch eine symbolische Kraft. Ihre Schließung gibt der Politik die Möglichkeit, der verunsicherten Bevölkerung ein Gefühl der Stärke zu vermitteln. Man fühlt sich sicher, wenn gleichsam die Zugbrücke hochgezogen und die Stadttore verschlossen werden. Das bedeutet freilich nicht, dass die Politik freie Hand hätte. Im europäischen Binnenmarkt ist die früher souveräne Entscheidungsfreiheit rechtlich eingeschränkt.

Es ist daher auch ein Rechtsproblem, wenn Pendler und LKW-Fahrer an den deutschen Grenzübergängen mit Tirol und der Tschechischen Republik im Stau stehen. Die Bundesregierung setzt in einer bisher einmaligen Art und Weise die Freizügigkeit des Binnenmarkts teilweise außer Kraft. Die Einreiseverbote sind deutlich strenger als vor einem Jahr.

Einzelheiten zu den Einreiseverboten findet man derzeit nur auf den Webseiten des Innenministeriums. Eine allgemeinverbindliche Regelung in Form einer Rechtsverordnung oder gar eines Gesetzes gibt es nicht. Nur die Testpflichten für LKW-Fahrer sind in einer Rechtsverordnung des Gesundheitsministeriums niedergelegt.

Über Schleichwege darf man nicht einreisen, über unbesetzte Grenzposten schon

Grenzkontrollen gab es im Schengen-Raum immer wieder einmal. Sie bedeuten ganz konkret, dass die Grenzübergangsstellen wieder besetzt werden, die ansonsten verwaist sind. Die Bundespolizei darf Menschen nach ihrer Identität fragen, muss sie im Regelfall jedoch ein- und ausreisen lassen. Vorübergehende Grenzkontrollen ändern nichts daran, dass alle EU-Bürgerinnen und Bürgern ein Grundrecht auf Freizügigkeit besitzen. 

Artikel 25 und 28 des Schengener Grenzkodex lassen Grenzkontrollen gegenüber Ländern mit einer deutlich schlechteren Infektionslage vergleichsweise unproblematisch zu. Spannender und für die Menschen wichtiger ist jedoch die Frage, wer die Grenze weiter überschreiten darf. Für Einreiseverbote gelten jedoch strengere Anforderungen. Die jüngsten Maßnahmen bedeuten faktisch eine "Grenzschließung", weil es nur wenige Ausnahmen vom Einreiseverbot gibt. 

Praktisch folgt aus den vorübergehenden Grenzkontrollen, dass man nur noch die offiziellen Grenzübergänge benutzen darf. Wer auf Schleichwegen einreist, handelt formal gesehen rechtswidrig, und die Bundespolizei könnte solche Ordnungswidrigkeiten mit einem Bußgeld von bis zu 1.000 Euro belegen (§ 98 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG).

Wer dagegen an Grenzübergängen einreist, die nicht besetzt sind, handelt rechtmäßig. Juristisch beruhen die Einreiseverbote auf einer Anweisung des Bundesinnenministeriums an die Bundespolizei, wie die Bestimmungen des Freizügigkeitsgesetzes im Einzelfall zu handhaben sind. Damit fehlt eine abstrakt-generelle Anordnung, die alle Menschen befolgen müssten. Zu beachten sind allerdings die Anmeldepflichten und Quarantänevorschriften.

Schwerer Eingriff in die Binnenmarktregeln 

Nun werden sich die wenigsten Menschen darauf verlassen wollen, es irgendwie über die Grenze schaffen. Das gilt gerade auch für Betriebe, die darauf angewiesen sind, dass Mitarbeiter aus Tschechien oder Tirol anreisen oder Lkw-Fahrer notwendige Einzelteile rechtzeitig liefern. Letztere dürfen zwar einreisen. Allerdings ist auch der Warentransport seit Sonntag extrem belastet, weil es für sogenannte "Hochinzidenzgebiete" keine Ausnahmen von der Testpflicht gibt (§ 3 Abs. 3 Coronavirus-Einreiseverordnung).

Damit ist die aktuelle Grenzschließung deutlich strenger als vor einem Jahr. Eine Testpflicht für Lkw-Fahrer gab es auch nicht und damals durften Berufspendler generell einreisen. Anfangs wollte die Bundesregierung nur Gesundheitspersonal einreisen lassen, ruderte zwischenzeitlich jedoch zurück und lässt nun auch andere "systemrelevante" Berufe über die Grenze. Andere Berufspendler dürfen weiterhin nicht zur Arbeit.

Dies ist der schwerste Eingriff in die Regeln des europäischen Binnenmarkts, die in den vergangenen Jahrzehnten von einer Bundesregierung beschlossen wurde. Der freie Warenverkehr und die Arbeitnehmerfreizügigkeit sind die Eckpfeiler des Binnenmarkts. Sie wird nun teilweise außer Kraft gesetzt. Einreisen dürfen nur noch Arbeitskräfte, die als Ingenieur, Sicherheitspersonal, in der Lebensmittelindustrie oder anderen wichtigen Sektoren arbeiten.

Ab Mittwoch, dem 17. Februar sind "individualisierte amtliche Bescheinigungen"  erforderlich, dass eine Arbeitskraft der Ausnahme unterfällt. Damit werden faktisch behördliche Passierscheine eingeführt, obwohl die EU-Vorgaben vorgeben, dass es weder ein Visum "noch eine gleichartige Formalität" geben darf (Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG). Die Bundesregierung ist auch in diesem Punkt strenger als im vergangenen Frühjahr, als man flexiblen Nachweismöglichkeiten ausreichen ließ, die auch der EuGH in seiner Rechtsprechung verlangt.

Widerspruch zur EuGH-Rechtsprechung?

Die Bundesregierung beruft sich für die Einreiseverbote auf eine unverbindliche Leitlinie der EU-Kommission vom März 2020, mit der diese gewissen Berufen die Einreise unter allen Umständen erlauben wollte. Sie übersieht hierbei, dass es in derselben Leitlinie heißt, dass Grenzgänger immer einreisen können sollen, "wenn die Beschäftigung in dem betreffenden Sektor im Aufnahmemitgliedstaat weiterhin erlaubt ist" (Nr. 7). Vor allem jedoch ergänzte die Kommission diese frühe Leitlinie zwischenzeitlich durch sehr viel konkretere Vorgaben.

Die späteren Kommissionsleitlinien etablieren allgemeine Kriterien, die der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in Luxemburg entlehnt sind. Hierzu gehört der Grundsatz der "Kohärenz", der eine Ausprägung der Verhältnismäßigkeit darstellt und vereinfacht gesagt verlangt, dass innere und externe Regeln ohne sachlichen Grund ähnlich zu behandeln sind. Erforderlich ist außerdem eine Güterabwägung, die Vor- und Nachteile gegeneinander ablegt.

Es ist zweifelhaft, ob diese Vorgaben aktuell beachtet werden. Sicherlich verfügt die Politik beim Gesundheitsschutz über einen Beurteilungsspielraum. Richtig ist auch, dass die Pandemie sich in Tschechien und Tirol ganz anders entwickelt als in Deutschland. All dies spricht dafür, dass Reisebeschränkungen derzeit rechtlich möglich sind.

Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die ausnahmslose Testpflicht sowie die Einreiseverbote für Arbeitskräfte rechtmäßig wären. Der Bundesinnenminister machte es sich zu einfach, als er salopp formulierte, man müsse verhindern, dass die Virusmutation "zu uns rüberschwappt". Sie ist bekanntlich längst im Inland, wobei das genaue Ausmaß der Verbreitung unklar ist, weil Deutschland bei der Sequenzierung hinterherhinkt.

Strikte Regeln für EU-Nachbarn, Lockerungen im Inland

Werden Bayern, Thüringen und Sachsen ganze Landkreise absperren und Arbeitskräfte von nicht systemrelevanten Betrieben fernhalten, wenn sich herausstellt, dass sich lokale "Virusvariantenhotspots" gebildet haben? Dies wird nicht ansatzweise diskutiert. Im Gegenteil bereitet man sich auf die Öffnung von Kitas, Schulen und früher oder später auch des Einzelhandels vor. Der bayerische Innenminister hält sogar Urlaub an Ostern für möglich. Hier droht etwas in eine Schieflage zu geraten. Betriebe sollten im Zweifel die Gerichte anrufen, wenn ihr Personal nicht einreisen darf. Grenzkontrollen sind kein rechtsfreier Raum.

Dies gilt umso mehr, wenn sich die Prognose von Virologen bewahrheitet und sich überall in Europa die Virusmutationen durchsetzen – in Deutschland ebenso wie bei allen Nachbarn. Es droht ein Dominoeffekt weiterer Restriktionen, wobei ein Begriff wie "Virusvariantengebiet" fälschlich suggeriert, dass die Situation in Deutschland gänzlich anders sei. Ansteckungsrisiko und Virusmutationen gibt es auch bei uns. Man sollte mit den Grundwerten des Binnenmarkts sorgsamer umgehen und nicht so tun, als käme die Gefahr nur von außen. 

Im Lichte des Kohärenzgebots ist es schon heute problematisch, wenn Personen aus benachbarten Regionen, wo ein vergleichbares Infektionsgeschehen besteht, einer Quarantänepflicht unterworfen werden, die für inländische Reisen nicht gilt. Die EU-Vorgaben würden eindeutig verletzt, wenn die aktuelle Grenzschließung als Vorspiel für Restriktionen gegenüber Nachbarregionen dient, wo sich die Virusvarianten ähnlich ausbreiten wie hierzulande. 

Nun wiegt der beispiellose Eingriff in die Arbeitnehmerfreizügigkeit besonders schwer. Andere EU-Bürgerinnen und Bürger sind jedoch gleichfall betroffen. Im vergangenen März erlaubte die Bundesregierung diesen eine Einreise noch aus "triftigen Gründen", was nach anfänglichen Schwierigkeiten so gehandhabt wurde, dass Eltern ihre Kinder und auch unverheiratete Paare sich besuchen durften. 

Aktuell ist das nicht mehr vorgesehen. Es gibt nur noch eng gefasste Ausnahmen  bei Todesfällen, der Geburt eines Kindes oder erheblichen Gefahren für Leib und Leben. Die aktuelle Grenzschließung gegenüber Tirol und Tschechien ist das strengste Grenzregime, das die Bundesrepublik jemals eingeführt hatte. 

Prof. Dr. Daniel Thym ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht an der Universität Konstanz.