Gerhart Baum & Nikolaos Gazeas zu Corona-Maßnahmen: "Was ges­tern nötig war, muss heute viel­leicht nicht mehr sein"

LTO: Am Donnerstag hat der Landtag in NRW das Epidemie-Gesetz nach heftiger Kritik entschärft, nun dürfte der Weg frei sein. Auch Sie beide hatten Teile der ursprünglichen Pläne von CDU und FDP scharf kritisiert. Sind Sie nun zufrieden?

Gerhart Baum: Das bin ich. Die geplante Zwangsverpflichtung von Ärzten und Pflegepersonal im Krisenfall ist vom Tisch. Es soll nun ein Register für Freiwillige geben.

Das Wichtigste war aber die Mitwirkung des Parlaments. Die epidemische Lage von landesweiter Tragweite läuft alle zwei Monate aus, es sei denn, der Landtag verlängert sie. Das war der Kern unseres Ratschlags und ich bin froh, dass der stellvertretende Ministerpräsident Joachim Stamp und die FDP-Landtagsfraktion sich dafür erfolgreich eingesetzt haben. Derzeit finden überall im Land wirklich schwere Grundrechtseingriffe kollektiver Art statt, ohne dass es eine Kontrollinstanz gäbe. Dabei steht sonst vor jedem schweren Grundrechtseingriff der Richtervorbehalt – und in diesem Fall müssen die Parlamente die Kontrolle übernehmen. Es ist nicht nur die Stunde der Regierungen, sondern auch die der Parlamente! Sie sind handlungsfähig, wir brauchen auch keinen verkleinerten Bundestag.

Das ist kein Selbstzweck. Parlamentsberatung bedeutet Öffentlichkeit, Berichte, öffentliche Anhörungen von Sachverständigen. Parlamentsmitwirkung geht über den Kreis der Parlamentarier weit hinaus. NRW ist damit beispielhaft für den Bund und andere Länder.

Nikolaos Gazeas: Das Gesetzgebungsverfahren in NRW zeigt, wie man auch unter Zeitnot gute Gesetze macht: Unter breiter Beteiligung der Öffentlichkeit, von Experten und nicht zuletzt der Opposition, die hier eine wichtige Rolle gespielt hat. Das Parlament muss seiner Rolle als Kontrollinstanz gerecht werden. Dazu diente auch unser Vorschlag einer Befristung von zunächst zwei Monaten für alle Maßnahmen. Danach entfallen diese, wenn der Landtag nicht ihre Verlängerung beschließt. Das Parlament muss sich damit erneut auseinander setzen. Und so müsste, wenn die Befugnisse verlängert werden sollten, die Exekutive dem Parlament auch Rechenschaft ablegen über die Notwendigkeit einer Verlängerung. Das schafft größtmögliche demokratische Legitimation.

LTO: Auf Bundesebene sind die Änderungen des Infektionsschutzgesetzes im Gegensatz dazu praktisch ohne Widerstand beschlossen worden. Dabei hat Jens Spahn auf Bundesebene sogar noch mehr und zudem weniger bestimmte Kompetenzen bekommen als die Landesregierung in NRW.

Gazeas: Ja, das stimmt. Die Verordnungsermächtigungen des Bundes in § 5 Abs. 2 InfSchG gehen weit über das hinaus, was in NRW überhaupt diskutiert wurde. Auf Bundesebene steht mit § 28 des Infektionsschutzgesetzes meines Erachtens jedoch ein ganz anders Problem im Fokus: Hier werden den Ländern und Kommunen weitreichende Ermächtigungen erteilt, ohne dass der Bundesgesetzgeber die hierfür verfassungsrechtlich notwendigen konkreten Vorgaben im Gesetz selbst gemacht hat. § 28 enthält eine sehr weitreichende Generalklausel ohne erhöhte Tatbestandsvoraussetzungen. Die Vorschrift ermächtigt praktisch zu allen möglichen Maßnahmen des Infektionsschutzes.

Baum: Der Bundestag ist dringend aufgerufen, seine Gesetzgebung nach dem Vorbild von NRW zu revidieren und das Infektionsschutzgesetz des Bundes verfassungsfest zu machen.

"Ich fürchte, dass diese Mentalität, sich dem Staat auszuliefern, fortwirken könnte"

LTO: Machen Sie sich Sorgen um unsere Demokratie?

Baum: Ja und nein. Es ist gut, dass die Menschen die notwendigen Maßnahmen solidarisch mittragen. Ich sehe aber mit Sorge eine gewisse Neigung in der Bevölkerung, nicht nur die sinnvollen Maßnahmen mitzutragen, sondern auch darüber hinauszugehen. Ich beobachte eine Mentalität, sich einer verstärkten Daseinsvorsorge in jeder Hinsicht auszuliefern. Und ich fürchte, dass diese Mentalität fortwirken könnte, auch wenn der Ausnahmezustand vorbei ist – ähnlich wie in den USA nach dem 11. September, als der Patriot Act, der weit übers Ziel hinausschoss, zwar revidiert wurde, aber tatsächlich fortwirkte.

Gazeas: Diese Sorge teile ich. Wir müssen darauf Acht geben, kein neuralgisches Einfallstor auch für Grundrechtseingriffe in der Zukunft zu schaffen. Nach Umfragen waren über 90 Prozent der Bevölkerung einverstanden mit diesen größten kollektiven Grundrechtseingriffen in der deutschen Nachkriegsgeschichte. Das ist bemerkenswert – es darf aber nicht zu der Annahme verleiten, dann seien diese schon in Ordnung.

Wir dürfen nicht allein auf das Empfinden der Bevölkerung abstellen bei der Frage, was verfassungsrechtlich zulässig und rechtstaatlich opportun ist. Es darf auch in einer Ausnahmesituation keine Art von Selbstverständlichkeit geben, von heute auf morgen, in dieser Geschwindigkeit und Massivität Grundrechte abzubauen.

"Die bayerische Ausgangssperre ist unverhältnismäßig"

Baum: In der aktuellen Situation wird allgemein nicht genau genug geprüft, ob etwas notwendig ist und ob es nicht andere Möglichkeiten gibt, das Ziel grundrechtsschonender zu erreichen. Was nicht zwingend notwendig ist, ist nicht verhältnismäßig. Verhältnismäßigkeit ist das Gebot der Stunde.

Ein gutes Beispiel sind die Kontaktverbote, die es in den meisten Ländern gibt, einerseits, und die Ausgangssperre in Bayern andererseits. Die bayerischen Regelungen sind unverhältnismäßig - dazu muss ich kein Virologe sein.

Gazeas: Aktuell müssen wir den Blick darauf lenken, dass die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme sich auch daran bemisst, wie lange sie anhält – was gestern noch erforderlich war, muss heute vielleicht nicht mehr sein.

Und jede Maßnahme ist einzeln zu betrachten, für jedes Restaurant und jedes Kaufhaus ist zu fragen, ob die Schließung geeignet, erforderlich und angemessen ist, um das Allgemeinwohl zu sichern, konkret also Gesundheits- und Lebensschutz sicherzustellen und einen Zusammenbruch des Gesundheitssystems zu verhindern.

"Der Feind ist nicht die Bundesregierung, der Feind ist das Virus"

LTO: Und wann wird die Grenze überschritten?

Gazeas: Geeignet, um Ansteckungen zu verhindern und das Gesundheitssystem vor Überlastung zu schützen, sind alle getroffenen Maßnahmen. Aber sind sie erforderlich? Jedenfalls sind viele Maßnahmen schon jetzt nicht mehr zumutbar und damit nicht mehr angemessen.

Für die angesprochenen Geschäftsschließungen zum Beispiel gibt es, so meine ich, verfassungsrechtlich mildere Mittel. Diese sehen wir überall: Wie derzeit in Drogerien und Bäckereien könnten auch in kleinen Boutiquen ebenso wie in großen Kaufhäusern nur eine bestimmte Anzahl von Personen gleichzeitig eingelassen werden, um die Sicherheitsabstände zu wahren. Dasselbe gilt für Restaurants und Gaststätten und letztlich auch für Gottesdienste. Auch dort könnte man Sicherheitsabstände einhalten – das ist letztlich nichts anderes als bei Gerichtsverhandlungen oder Parlamentssitzungen, die weiterhin stattfinden. Das muss schrittweise geschehen und mit einer bestimmten Priorisierung, die vor allem die Belange der Wirtschaft berücksichtigt.

Baum: Aber gäbe es dann nicht ein Privileg der Religionen? Was ist mit Versammlungen? Wer sollte entscheiden, dass große Veranstaltungen nicht stattfinden dürfen, kleine Versammlungen aber schon? So einfach ist es meines Erachtens nicht und Karlsruhe hat aus gutem Grund von einer Sachentscheidung abgesehen. Auch das Bundesverfassungsgericht müsste, um zu einer Entscheidung zu kommen, gründliche Anhörungen u.a. mit Virologen durchführen.

Für ein Ausstiegsszenario bräuchte es gründliche Abwägungsprozesse – zumal wenn man sich vorstellt, was heute in Kölns Einkaufsstraßen los wäre, wenn die Geschäfte und Gaststätten wieder öffnen würden. Die Straßenbahnen wären wieder voll. Der Feind ist nicht die Bundesregierung, der Feind ist das Virus.

"Eine Tracking-App wäre technisch möglich, ohne jemanden auszugrenzen"

Gazeas: Natürlich geht das nicht von heute auf morgen und natürlich ist es eine große Herausforderung. Aber die Zeit ist reif für einen Einstieg in den Ausstieg, wie es Frau Leutheusser-Schnarrenberger treffend gesagt hat.

Baum: Für diese Feststellung kriegen Sie doch stehende Ovationen. Aber die Frage ist doch: wie? Der Ausstieg ist ja auch verbunden mit den neuen Methoden der Bekämpfung, ob nun mehr Tests oder Atemschutzmasken, die es aber nicht gibt...

LTO: Oder eine Tracking-App, mit der Infektionen nachverfolgbar werden sollen. Deutschland wie auch die EU betonten sofort, das sei nur freiwillig denkbar. Aber spräche – die Datenschutzkonformität vorausgesetzt – denn aus Ihrer Sicht verfassungsrechtlich ernsthaft etwas dagegen, nicht lebensnotwendige Einrichtungen wie Restaurants wieder öffnen zu lassen unter der Auflage, nur Menschen einzulassen, die eine Corona-App nutzen? Wäre das nicht ein bei weitem milderes Mittel als die andauernde Geschäftsschließung?

Gazeas: Aus meiner Sicht darf es keinen flächendeckenden staatlich angeordneten Zwang zur Nutzung der Corona-App geben. Das muss auf dem Prinzip der Freiwilligkeit beruhen. Anders wäre das rechtlich zu beurteilen, wenn ein privater Restaurant- oder Kinobetreiber – basierend auf seinem Hausrecht – den Zugang davon abhängig macht, dass die Kunden die Nutzung einer Corona-App nachweisen. Zwar entfalten die Grundrechte auch in diesem Verhältnis eine Drittwirkung, aber in einer milderen Form.

LTO: Aber eine staatliche Auflage für die Betreiber, die Geschäfte nur wieder zu öffnen, wenn sie nur Kunden mit einer Corona-App herein zu lassen, würden Sie für verfassungswidrig halten?

Gazeas: Keineswegs. Auch eine solche Auflage könnte ich mir vorstellen. Nehmen wir einen Kinobesuch als Beispiel. Hier ist es gerechtfertigt, die Nachverfolgbarkeit von Personenkontakten zur Eindämmung des Virus sicherzustellen. Das darf notfalls auch der Staat verfassungsrechtlich anordnen. Und wer die App nicht nutzen will, darf halt nicht ins Kino. Ich würde gleichwohl mit dem Prinzip der Freiwilligkeit beginnen. Die Bevölkerung ist nicht grundunvernünftig.

Baum: Das sehe ich auch so: Eine staatliche Auflage für eine freiwillige anonymisierte Corona-App würde ich grundsätzlich für verfassungsgemäß halten, sofern keine lebensnotwendigen Einrichtungen betroffen sind. Das muss auch für Immunisierte gelten. Aber nicht alle alten Menschen haben ein Smartphone. Auch gilt das, was für Testmöglichkeiten und Masken gilt. Wenn sie Schutz gewähren, kann man sich daran orientieren.

Gazeas: Es ist nötig, aber auch technisch möglich, niemanden auszugrenzen. Wie auch in Österreich angedacht könnte man zum Beispiel an Menschen ohne Smartphone elektronische Chips verteilen, die dieselbe Funktion erfüllen wie eine Corona-App.

"In einer freiheitlichen Demokratie darf man sich selbst gefährden"

Baum: Diese Idee finde ich weit besser als die besondere Behandlung der Risikogruppen. Über 80-Jährigen Restaurantbesuche generell zu verbieten, das spukt in den Köpfen der politisch Verantwortlichen – genauso wie eine mögliche Kasernierung. Das halte ich unter dem Aspekt der Gleichbehandlung für äußerst problematisch.

Gazeas: Diese Auffassung teile ich. Das Ziel aller Maßnahmen war es, die Kurve der Infektionen abzuflachen, damit die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems gesichert bleibt. Nach dem, was die Experten sagen, haben wir das erreicht und derzeit genug Kapazitäten auf den Intensivstationen der deutschen Krankenhäuser. Verfassungsrechtlich bedeutet das, dass es keinen Grund mehr gibt, allein die Risikogruppen zu beschränken.

Es kann nicht darum gehen, dass etwa ältere Menschen sich nicht selbst gefährden dürfen. In einer freiheitlichen Demokratie hat man das Recht, sich grundsätzlich auch selbst zu gefährden.

"Wir müssen offen über eine Exit-Strategie diskutieren"

LTO: Tatsächlich herrscht, Stand heute, auf den Intensivstationen ein Zustand, den die Regierung als einen Zweck der Maßnahmen deklariert hatte. Richtig definiert hat ein solches Ziel aber niemand. Müsste die viel zitierte Exit-Strategie - verfassungsrechtlich betrachtet - nicht zuallererst festlegen, wie die Ziele aussehen, bei deren Erreichen die Maßnahmen gelockert werden würden?

Gazeas: Verfassungsrechtlich gibt es einen Punkt, ab dem bestimmte Maßnahmen nicht mehr verhältnismäßig sind. Praktisch ist es aber hier sehr schwer, diesen Punkt auszumachen. Ob hingegen das mit all den Maßnahmen verfolgte Ziel, vor allem die Kurve der Infektionen abzuflachen, erreicht wurde, wird man, so meine ich, nur mit Hilfe von Experten beantworten können.

Baum: Die Politiker haben Scheu, sich festzulegen. Das kann ich in gewisser Hinsicht verstehen, denn wenn man die gegebene Zusage dann nicht einhalten kann, ist man der Blöde. Es ist dennoch ganz wichtig, Kriterien festlegen - auch damit die Menschen das Gefühl haben, dass ihr Verzicht auf Freiheit etwas gebracht hat und es quantifizierbare Ziele gibt, an denen man sich orientiert. Ich missbillige, wenn Politiker jetzt populistisch und verantwortungslos auf der Exit-Welle surfen.

Aber man braucht jetzt für die sogenannte Exit-Strategie eine offene Diskussion, an der sich alle beteiligen können. Auch, um zu erklären, dass manches zu einfach gedacht ist und die Menschen sich die Welt zu schön reden. Hier ist viel Psychologie im Spiel. Ein Beispiel: Wenn man die christlichen Gottesdienste wieder zuließe, was wäre dann mit den Synagogen und den Moscheen? Was mit den Atheisten, die sich ebenfalls versammeln wollen? Und schließlich ist eine Diskussion auch deshalb nötig, um das Bewusstsein der Menschen zu schärfen: nicht nur für unverzichtbare Akzeptanz; sondern auch für die Schwere der Freiheitseinschränkungen, denen wir alle im Moment unterliegen.

LTO: Meine Herren, ich danke Ihnen für das Gespräch.

Gerhart Baum war in der sozial-liberalen Koalition von 1978 bis 1982 Bundesinnenminister. Der FDP-Politiker gehörte von 1972 bis 1994 dem Bundestag an. Als Bürgerrechtler war er an mehreren erfolgreichen Verfassungsbeschwerden, etwa gegen den Großen Lauschangriff, das Luftsicherheitsgesetz und das Computer-Grundrecht (2008) beteiligt.

Dr. Nikolaos Gazeas ist Rechtsanwalt und Partner der auf das Strafrecht spezialisierten Kanzlei GAZEAS NEPOMUCK in Köln. Er ist Lehrbeauftragter an der Universität zu Köln und regelmäßig als Sachverständiger in Gesetzgebungsverfahren involviert. Gazeas, der keiner Partei angehört, vertritt u.a. FDP-Bundestagsabgeordnete vor dem Bundesverfassungsgericht.