Streamen von TV-Programmen über OTT-Dienste: Von wegen schöne neue Fern­seh­welt

"Keine Vertragsbindung, kein Kabelsalat, immer auf Empfang." So wirbt der Internet-Streaming-Dienst Zattoo in den digitalen Medien. Als Pionier des TV-Streamings kann das Unternehmen nach einem verhaltenen Start im Jahr 2005 heute rund drei Millionen Kunden monatlich verzeichnen.

Die aus den Anfängen des TV-Streamings bekannten Qualitätsprobleme sind aufgrund breitbandiger Internetzugänge und dem Einsatz von Content Delivery Networks zur Qualitätssicherung kaum noch spürbar. Die Weitersendung von Fernsehprogrammen über das offene Internet wird auch Over-the-Top-Verbreitung (OTT) genannt. Sie bietet Verbrauchern die größtmögliche Flexibilität, weil sie unabhängig vom eigenen Internetzugangsanbieter auf allen Geräten, ob stationär oder mobil, lineare Programme konsumieren können. Experten sind sich einig, dass derartigen, von Infrastrukturanbietern entkoppelten OTT-Diensten die Zukunft gehört. Auch große Netzanbieter wie Vodafone oder die Deutsche Telekom haben daher OTT-Tarife für ihr Medienangebot für Nicht-Zugangs-Kunden im Angebot.

Medienplattformen, die wie klassische Kabelnetzanbieter lineare Free-TV-Sender bündeln und über das offene Internet verbreiten wollten, sahen sich mit dem Problem konfrontiert, dass diese Form der Weitersendung urheberrechtlich nicht geregelt war. Entgegen der "alten" Welt der Kabelweitersendung mussten die Rechte hier nicht verbindlich über Verwertungsgesellschaften gebündelt werden. Jeder Urheber oder Schauspieler hätte theoretisch seine eigene Rechtsposition gegenüber den weitersendenden Unternehmen geltend machen können. Diese gingen daher nicht unerhebliche Risiken ein, um in dieser rechtlichen Wild-West-Situation Angebote zu schnüren.

Der Rechteerwerb für bekannte Video-On-Demand- oder Pay-Streaming-Anbieter wie Netflix, Prime Video, DAZN oder Eurosport Player ist dagegen urheberrechtlich relativ klar vorgegeben, obwohl diese ebenfalls über das offene Internet streamen. In ersterem Fall der nicht-linearen Angebote ist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a Urheberrechtsgesetz [UrhG]) relevant, während für lineare Pay-Angebote das Senderecht (§ 20 UrhG) erworben werden muss.

Notwendiges Maß an Klarheit fehlt

Mit der Urheberrechtsreform des letzten Jahres sollte dieses Problem der OTT-Weitersendung gelöst und die EU-Richtlinie 2019/789/EU (EU-OnlineSatCab-RL) in deutsches Recht umgesetzt werden. Das bestehende Regelungsregime der Weiterverbreitung von Fernsehprogrammen über Kabel sollte technologieneutral ausgestaltet und für OTT-Dienste geöffnet werden. Letztere sollten von den bekannten Vorteilen der Kabelweitersendung, insbesondere im Hinblick auf die Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit beim Rechteerwerb von Urhebern und ausübenden Künstlern, partizipieren.

Mit Blick auf die Neuregelungen der §§ 20b und 87 UrhG ist jedoch festzuhalten, dass die erstrebte Technologieneutralität nicht vollständig umgesetzt wurde. Auch den tatbestandlichen Anforderungen an OTT-Dienste, die dem neuen Weitersende-Regime unterfallen sollen, fehlt das notwendige Maß an Klarheit.

Wenn Hörfunk- oder Fernsehprogramme zeitgleich, vollständig und unverändert durch Dritte weitergesendet werden, spricht man im Urheberrecht von einer Weitersendung im Sinne des § 20b UrhG. Dabei handelt es sich um eine Zweitverwertung von Rundfunkprogrammen. Bereits mit der EU-Richtlinie 93/83/EWG (EU-SatCab-RL) hat der EU-Gesetzgeber eine Verwertungsgesellschaftspflicht für die Kabelweiterverbreitung festgeschrieben: für Kabelnetzbetreiber sollte der Rechteerwerb vereinfacht und Rechtssicherheit geschaffen werden. Sie sollten die von ihnen benötigten Nutzungsrechte fortan aus einer Hand von den Verwertungsgesellschaften erhalten. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass für weitersendende Unternehmen aufgrund der Vielzahl der an Rundfunkprogrammen beteiligten Rechteinhabern eine einzelvertragliche Rechteklärung faktisch unmöglich war.

Von der vereinfachten Rechteklärung für die Kabelweitersendung wurden nach herrschender Auffassung bereits die Verbreitung über sogenannte Internet Protocol Television (IPTV) - Dienste erfasst, da die IP-Weitersendung über das sog. Real-Time-Transport Protokoll, welche über eine von dem Anbieter kontrollierte Netzinfrastruktur und unter Verwendung spezifischer Kundenreceiver erfolgt, der traditionellen Fernsehverbreitung über Kabelnetze funktional gleichgestellt ist.

Hürden für OTT-Dienste

OTT-Dienste, bei denen die Weitersendung unabhängig von der Netzinfrastruktur eines Anbieters über das offene Internet erfolgt, waren von dem alten Regime nicht erfasst.

Um sich für das Weitersenderegime des neu gefassten § 20b UrhG zu qualifizieren, muss ein OTT-Dienst einige Anforderungen erfüllen: Der Zugang zu weiterverbreiteten Programmen über einen Internetzugangsdienst darf ausschließlich berechtigten Nutzern in einer gesicherten Umgebung ermöglicht werden (vgl. § 20b Abs. 1a UrhG).

Ein OTT-Dienst darf die Programme nicht offen im Internet anbieten. Vielmehr ist eine Vertragsbeziehung mit dem Nutzer vorauszusetzen. Zusätzlich ist erforderlich, dass der Nutzer sich registriert und im Rahmen eines Logins bei der Nutzung authentifiziert, um seine Berechtigung nachzuweisen.

Durch die genannten technischen Maßnahmen kann auch eine "gesicherte Umgebung" als weitere Voraussetzung geschaffen werden. Fraglich ist dabei, ob die verbreiteten Programme auch verschlüsselt werden müssen, um dieses Merkmal zu erfüllen. Erwägungsgrund 14 der EU-OnlineSatCab-RL sieht in einer Verschlüsselung zumindest eine Maßnahme, die einen OTT-Dienst mit der klassischen Verbreitung über Kabelnetze oder IPTV vergleichbar macht. Allerdings ist festzuhalten, dass Programme auch in dieser "alten Welt“ nicht zwangsläufig durchweg verschlüsselt sind: Dies gilt z.B. nicht für die Programme der öffentlich-rechtlichen Sender und die Verbreitung der Privatsender in Standard-Auflösung. Privatsender werden lediglich in HD-Auflösung verschlüsselt. Eine Programmverschlüsselung dürfte daher keine unabdingbare Voraussetzung für eine gesicherte Umgebung sein.

Ein OTT-Dienst, der "nur für berechtigte Nutzer" zugänglich ist und die Anforderungen an eine "gesicherte Umgebung" erfüllt, ist nach dem Vorgesagten weiter durch die Programmverbreitung über das offene Internet und die Empfangbarkeit an praktisch allen Abschlusspunkten gekennzeichnet. Dies geschieht z.B. über Apps auf Mobil-Telefonen, SmartTV, AppleTV, FireTV oder Chromecast. Sog. adaptive Streaming-Protokolle gleichen unterschiedliche Internetbandbreiten aus, sodass ein Programm immer flüssig empfangen werden kann.

Unzureichende Technologieneutralität  

Bereits der EU-Gesetzgeber hat den Grundsatz der Technologieneutralität nicht klar formuliert: Nach wie vor stehen zwei Rechtsakte nebeneinander, die EU-SatCab-RL für die "alte Welt" der Kabelweitersendung und die EU-OnlineSatCab-RL für die "neue Welt" der OTT-Dienste. Die Umsetzung im UrhG hat diese Parallelwelten nicht zusammengeführt, sondern die Unterschiede teilweise beibehalten:

Anders als z.B. die Vielzahl der Urheber und Schauspieler sind Fernsehsender grundsätzlich von der Verwertungsgesellschaftspflicht nach § 20b Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UrhG ausgenommen. Sie können ihre Weitersenderechte individuell wahrnehmen oder freiwillig eine Verwertungsgesellschaft einschalten. Dabei ist auch eine Aufsplittung der Rechte möglich, d. h. Weitersenderechte können z.B. für OTT individuell und für die "alte Welt" der Kabel gesondert durch eine Verwertungsgesellschaft wahrgenommen werden.

Die unterschiedliche rechtliche Handhabe der Weitersende-Dienste kann zu Abgrenzungsproblemen hinsichtlich des jeweiligen Rechtebestands führen, da die Grenzen zwischen "alter" und "neuer" Welt keineswegs immer eindeutig sind: nämlich dann, wenn ein OTT-Dienst ausschließlich über die Netzinfrastruktur eines Providers realisiert wird und die Datenpakete das Netz des Providers nicht verlassen. Hier liegt die Vergleichbarkeit mit IPTV-Diensten, die nach den Regeln der "alten Welt" behandelt werden, auf der Hand. Die Begrenzung der Technologie auf das Providernetzwerk rechtfertigt hier die Anwendung des für das weitersendende Unternehmen vorteilhafteren Regimes der "alten Welt". Die Entscheidung dieser nicht unumstrittenen Frage ist für die Lizenzierungspraxis zentral, da viele Privatsender ihre Weitersenderechte für die "alte Welt" von der Verwertungsgesellschaft Corint Media wahrnehmen lassen, während dieselben Sender ihre Rechte für die neue Welt selbst lizenzieren.

Schwächere Rechtsposition gegenüber TV-Sendern

Darüber hinaus besteht ein wirtschaftlich relevanter rechtlicher Unterschied darin, dass die Anbieter von OTT-Diensten nicht den Abschluss eines Vertrages zu angemessenen Bedingungen mit Fernsehsendern einfordern können. Dieser sog. Kontrahierungszwang gilt nach § 87 Abs. 5 UrhG trotz der gesetzlichen Neufassung nur für die "alte Welt". OTT-Dienste müssen sich hier mit Verhandlungen nach Treu und Glauben zufriedengeben. Selbst darauf können sie sich nur berufen, sofern Verhandlungen überhaupt aufgenommen worden sind. OTT-Dienste sind demgemäß in einer schwächeren Rechtsposition gegenüber Fernsehsendern. Die rechtliche Differenzierung kann daher auch eine unterschiedliche Bepreisung der Weitersenderechte zur Folge haben, je nachdem, ob der betreffende Weitersende-Dienst der "alten" oder der "neuen Welt" zuzuordnen ist.

Vor diesem Hintergrund bleibt festzuhalten, dass die vom Gesetzgeber angestrebte Öffnung des Regelungsregimes der Weiterverbreitung von Fernsehprogrammen über Kabel auf OTT-Dienste nicht konsequent umgesetzt wurde. Durch das Festhalten an unterschiedlichen Regelungen für die "alte" und "neue" Welt entstehen Abgrenzungsprobleme und es kann zu kommerziellen und rechtlichen Nachteilen der OTT-Dienste kommen.

Diesen Problemen hätte der (EU) Gesetzgeber durch eine konsequentere Umsetzung des Grundsatzes der Technologieneutralität begegnen können.

Der Autor Rechtsanwalt Prof. Dr. Dieter Frey, LL.M. (Brügge) ist Partner der Kanzlei FREY Rechtsanwälte Partnerschaft mbB in Köln, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht und für Sportrecht. Er ist Honorarprofessor für Medien- und Sportrecht an der University of Europe for Applied Science sowie Vorstand des kölner forum medienrecht e.V.