Windenergie-Reform soll vor der Sommerpause kommen: Ein Turbo mit Brem­s­ef­fekt

Der Bundesgesetzgeber steht beim Ausbau der Windenergie an Land unter erheblichem Zeitdruck. Das liegt daran, dass wesentliche Beschleunigungsvorschriften bisher nur als befristete Notfallmaßnahmen im nationalen Recht verankert wurden. Sie waren als Reaktion auf den russischen Angriffskrieg und die Sicherung der Energieversorgung konzipiert. Während der Krieg immer noch andauert, sind die Notfallregelungen allerdings zum 30. Juni dieses Jahres ausgelaufen.  

Bis dahin war es so, dass alle Genehmigungsanträge für Windenergieanlagen in sogenannten "Windenergiegebieten", also planerisch von Kommunen oder der Regionalplanung für die Windenergie ausgewiesenen Flächen, von Erleichterungen profitierten: Vorhabenträger mussten keine aufwendigen mehrjährigen Vogelkartierungen zu Rotmilan & Co. mehr einreichen und keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchführen. Die Erstellung dieser komplexen Unterlagen dauert häufig für sich genommen schon deutlich länger als ein Jahr. Auch entfiel die Beteiligung der Öffentlichkeit, was weitere Beschleunigung brachte.  

Diese Erleichterungen für Windenergieanlagen sind nun Vergangenheit. Das wiederum hat in der Praxis zu erheblicher Rechtsunsicherheit und zu einem Ansturm auf die Genehmigungsbehörden geführt. Weil völlig unklar war, welche Regelungen nach dem 30. Juni für Artenschutz- und Umweltverträglichkeitsprüfung gelten würden, haben Windenergieunternehmen noch vor dem 30. Juni massenweise Genehmigungsanträge gestellt, um sich die bis dahin geltenden Erleichterungen zu sichern. Um hier eine dauerhafte Erleichterung für den Ausbau der Erneuerbaren und insbesondere der Windenergie zu schaffen, hat die EU mit ihrer Erneuerbaren-Richtlinie (RED III) schon Ende 2023 den Weg für die Zeit nach dem 30. Juni 2025 geebnet. Diesen Weg ist die Bundesrepublik Deutschland allerdings bisher nicht gegangen, sie hinkt mit der Umsetzung der Richtlinie deutlich hinterher.  

Neuregelungen sind nötig

Deshalb versucht nun die schwarz-rote Koalition in schwindelerregendem Eiltempo, eines der komplexesten umwelt- und planungsrechtlichen Themen noch vor der parlamentarischen Sommerpause durch den Bundestag zu bringen. Das Vorhaben steht für Donnerstag, den vorletzten Sitzungstag vor der Pause, am frühen Nachmittag auf der Tagesordnung – nach nur knapp zwei Wochen Beratungsdauer. Erst am Dienstagabend – also anderthalb Tage vor der Schlussabstimmung im Bundestag – wurde die finale Gesetzesfassung bekannt. Diese enthält im Vergleich zum ursprünglichen Gesetzentwurf noch einmal tiefgreifende Änderungen, zu denen wegen der Zeitnot keine öffentliche Sachverständigenanhörung mehr möglich war. Das zieht erhebliche unerwünschte Nebenwirkungen nach sich.

Dabei ist die Notwendigkeit der geplanten Neuregelungen offensichtlich. Auch inhaltlich sind sie Im Ausgangspunkt zu begrüßen. Mit dem Gesetzentwurf werden die Erleichterungen für Windenergieanlagen in den sogenannten "Beschleunigungsgebieten" dauerhaft im deutschen Recht verankert. Als Beschleunigungsgebiete gelten dabei alle Windenergiegebiete, die bis Mai 2024 als solche ausgewiesen worden sind, und ebenso jene, die künftig ausgewiesen werden müssen, um die gesetzlich vorgegebenen Ausbauziele für die Windenergie zu erreichen.

Das heißt: Ist in einem gemeindlichen Flächennutzungsplan oder in einem Regionalplan ein Gebiet für die Windenergie als Beschleunigungsgebiet ausgewiesen, müssen Vorhabenträger künftig dauerhaft keine umfangreichen Artenschutzuntersuchungen und keine Umweltverträglichkeitsprüfung mehr vorlegen. Das beschleunigt Verfahren, wie die bisherigen Erfahrungen mit dem Notfallrecht gezeigt haben.

Rotmilan, Feldhamster & Co werden nur einmal geprüft

Es findet gemäß § 6b Abs. 3 Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG) n.F. lediglich noch eine beschränkte Umweltprüfung auf die neuen "höchstwahrscheinlichen" und bei der Gebietsausweisung "unvorhergesehenen" Umweltauswirkungen statt. Es kommt also zu einer Abschichtung: Prüft die Regionalplanung aus ihrer überörtlichen Perspektive bei der Findung geeigneter Windenergieflächen, ob in dem konkreten Gebiet Feldhamster, Rotmilan & Co vorkommen, und schlägt sie geeignete Maßnahmen zum Schutz dieser Arten vor, soll das Thema dann durch die Zulassungsbehörde nicht nochmals thematisiert werden müssen. Eine doppelte Prüfung ist nur dann vorgesehen, wenn Erkenntnisse dafür vorliegen, dass sich beispielsweise noch neue Arten angesiedelt haben, die auf Ebene der Regionalplanung nicht bekannt waren. So weit, so sinnvoll – und auch alternativlos, da die entsprechende RED III dieses System vorgibt.

Auch an anderen Stellen greift die Novelle dringende Praxisproblem auf und löst sie: In den letzten Monaten verzögerte sich etwa eine Vielzahl von Verfahren für Windenergieanlagen bundesweit (allein) deshalb, weil es Streit mit der Bundeswehr um die Auslegung einer Verfahrensvorschrift gab. Konkret ging es um § 16b Abs. 7, S. 3 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG). Der besagt, dass bei einer Erhöhung einer genehmigten Windenergieanlage um bis zu 20 Meter nur noch Standsicherheit, Schall und Turbulenzen zu prüfen sind, die durch die Flügeldrehungen entstehen. Die Bundeswehr sah sich mit ihren Belangen als Betreiberin von Radaranlagen und Militärflugplätzen außen vor – hier können 20 Meter mehr Anlagenhöhe durchaus einen Unterschied machen. Die Streitkräfte rechneten deshalb in den letzten Monaten schlicht 20 Meter virtuellen Puffer auf viele Windräder obendrauf – und lehnten damit auch solche Anlagen ab, die eigentlich völlig unproblematisch sind.

Diesen Konflikt löst die geplante Neuregelung so, dass nun die offenen Verfahren abgeschlossen werden können. Sie sieht bei Erhöhung von Anlagen stets eine Prüfung der militärischen Belange und eine Beteiligung der Bundeswehr vor.

Neue Rechtsunsicherheit

Allerdings wird mit der übers Knie gebrochenen Reform die gewünschte Beschleunigung und Stärkung des Windenergieausbaus insgesamt nicht erreicht. Dafür weist das Gesetz aktuell noch zu viele Inkonsistenzen und Schwächen auf, die zu massiven Auslegungsproblemen und damit auch zu neuen Verzögerungen führen werden.

Zunächst einmal umfasst die zentrale Neuregelung in § 6b WindBG für Verfahren in den "Beschleunigungsgebieten" zehn Absätze und ist so unnötig lang und komplex, dass sie bei Genehmigungsbehörden vor allem zu großen Fragezeichen und erheblichen Auslegungsschwierigkeiten führen wird.

Eine Kostprobe: Den zentralen Prüfmaßstab bildet § 6b Abs. 3 S. 6 WindBG n.F. Demnach prüft die Zulassungsbehörde ob "eindeutige Nachweise vorliegen, dass das Vorhaben bei Durchführung der Maßnahmen nach Satz 4 höchstwahrscheinlich erhebliche unvorhergesehene nachteilige Umweltauswirkungen angesichts der ökologischen Empfindlichkeit des Gebiets (…) haben wird, die bei der Umweltprüfung … oder bei der etwaigen Verträglichkeitsprüfung (…) nicht ermittelt wurden." Wann ein Nachweis von Umweltauswirkungen "eindeutig" ist, wann die Umweltauswirkungen "unvorhergesehen" und "erheblich" sind, ist noch völlig unklar. Das schafft Arbeit für die Gerichte – zumal schon jetzt absehbar ist, dass Genehmigungsbehörden im ganzen Land die Begriffe sehr unterschiedlich verstehen werden.

Der Schlüssel für echte Beschleunigung liegt dabei genau in der entgegengesetzten Richtung: Man müsste Prüfverfahren standardisieren, mit möglichst klaren und wenig interpretationsbedürftigen Vorgaben. Hier sollte deshalb sehr zeitnah zumindest noch eine bundesweite Vollzugsempfehlung folgen.

Bruch mit Unionsrecht

Hinzu kommt ein inhaltlicher Aspekt, der den Windenergieausbau – im Vergleich zur bisherigen Rechtslage – bremsen wird: Die Koalition plant, das sogenannte "überragende öffentliche Interesse", das alle Windenergieanlagen aktuell für sich in Anspruch nehmen können, erheblich einzuschränken. Dieses überragende öffentliche Interesse findet sich in § 2 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) und regelt, dass Windenergieanlagen sich in Abwägungsentscheidungen mit anderen Belangen – etwa des Landschaftsbildes, des Denkmalschutzes sowie des Gewässerschutzes – in aller Regel durchsetzt. Diese Norm hat sich in der Praxis als zentraler Schlüssel der Beschleunigung von Genehmigungsverfahren erwiesen. Die geplante Neuregelung lässt § 2 EEG auch formal unangetastet, sondern greift über einen Umweg zu: Gemäß § 1 WindBG sollen sich neue Windräder außerhalb von Windenergiegebieten künftig nicht mehr auf dieses überragende öffentliche Interesse berufen können.

Das ist nicht nur ein Systembruch, der den Ausbau erheblich bremsen wird, weil die RED III in Art. 16f das überragende öffentliche Interesse für einzelne Anlagen festlegt und eine solche systematische Einschränkung auf dem allergrößten Teil der Fläche eines Mitgliedsstaates nicht zulässt.

Dieser Artikel erlaubt lediglich eine Beschränkung des überragenden öffentlichen Interesses "in hinreichend begründeten Einzelfällen" auf "bestimmte Teile des Hoheitsgebiets". Eine pauschale Entwertung des überragenden öffentlichen Interesses auf ca. 98 Prozent der Landesfläche, wie es die Folge des Gesetzentwurfes wäre, ist damit allerdings wohl nicht vereinbar. Im vorliegenden Gesetzentwurf wird nicht klar, ob sich der Gesetzgeber des unionsrechtlichen Spannungsfeldes überhaupt bewusst war. Diskutiert wird es in der Gesetzesbegründung jedenfalls nicht. Man kann aber die etwas umständliche Regelungssystematik über den Umweg des WindBG so lesen, dass der Gesetzgeber jedenfalls unmittelbar an § 2 EEG keine Hand anlegen wollte. Das wird aber aller Voraussicht nach nicht reichen, um dem Vorwurf der Unionsrechtswidrigkeit zu begegnen.  

Verzögerung statt Beschleunigung

Schlussendlich werden im Gesetzentwurf teilweise auch Entscheidungsfristen deutlich verlängert – was zum Ziel der Beschleunigung in einem unauflösbaren Gegensatz steht: So darf künftig das sehr praxisrelevante und häufig genutzte Genehmigungsverfahren für kleinere Änderungen nach Genehmigung der Anlage drei Monate statt sechs Wochen dauern.

Zudem wurde auf den letzten Metern in der finalen Fassung – ohne, dass es durch Unionsrecht vorgegeben wäre – der Planungsspielraum der Regionalplanung bei der Findung von Beschleunigungsgebieten unangemessen beschränkt. Für Windenergie ausgeschlossen werden sollen Flächen mit "landesweit bedeutenden Vorkommen mindestens einer durch den Ausbau der Windenergie betroffenen Vogelart". Das ist derart vage, dass es massiv Fläche kosten wird.

Es würde dem Gesetz daher guttun, wenn der Gesetzgeber den Entwurf aufspaltet. Die allgemein für sinnvoll gehaltenen und unstrittigen Regelungen, wie etwa die Änderung zur Klärung der militärischen Belange bei Änderungsgenehmigungsverfahren, sollten noch vor der Sommerpause das Parlament passieren. Hier drängt die Zeit.

All jene Passagen aber, die ins Herz der Neuregelung zielen und das Verhältnis zwischen Naturschutz und Windenergie sowie das überragende öffentliche Interesse betreffen, sollten noch einmal über den Sommer zurück in den Maschinenraum. Werden sie am Donnerstag so verabschiedet, wird es zu Verzögerungen statt zur Beschleunigung beim Ausbau der Windenergie kommen.

Tobias Roß ist Partner der auf öffentliches Recht spezialisierten Kanzlei Dombert Rechtsanwälte. Er leitet den Kanzleistandort Düsseldorf und berät zu allen Fragen des Umwelt- und Planungsrechts mit einem Schwerpunkt auf den Erneuerbaren Energien.