Keine gesetzliche Regelung zur Testpflicht in Betrieben: Was Arbeit­geber bei Sch­nell­tests beachten müssen

Deutschland befindet sich mitten in der dritten Welle der Corona-Pandemie. Die Bundeskanzlerin und Regierungschefs der Länder diskutierten bis tief in die Nacht, doch eine gesetzlich bestimmte Testpflicht für Unternehmen und Betriebe wurde (wieder) nicht ausdrücklich vereinbart. Dabei würden voraussichtlich viele Arbeitgeber Corona-Schnelltests einsetzen und diese als Einlassvoraussetzung verpflichtend einführen, wären da nicht die arbeitsrechtlichen Unwägbarkeiten. Insbesondere in Betrieben, in denen Home-Office keine Alternative ist (z.B. Produktionsbetrieb) oder in denen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Kundenkontakt (z.B. Einzelhandel) haben, könnten Corona-Schnelltests eine Lösung sein. 

Die "Corona-Arbeitsschutzverordnung" sieht keine Regelungen zu Corona-Schnelltests vor. Vielmehr gelten die bekannten Maßnahmen wie Abstandsregelungen, das Tragen eines Mund-Nasen-Nasen-Schutzes sowie weitere Hygienemaßnahmen weiterhin. Zudem müssen die Arbeitsräume regelmäßig gelüftet werden, zehn Quadratmeter pro Person zur Verfügung stehen, wenn die Tätigkeit dies zulässt, und in Betrieben ab zehn Beschäftigten möglichst kleine und feste Arbeitsgruppen gebildet werden. Diese Regelungen gelten vorerst bis zum 30. April dieses Jahres.      

In den am Montag gefassten Beschlüssen heißt es zu betrieblichen Schnelltests lediglich: "Angesichts der steigenden Infektionszahlen ist eine zügige Umsetzung der Testangebote in allen Unternehmen in Deutschland notwendig. Die Tests sollen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, so sie nicht im Homeoffice arbeiten, mindestens einmal und bei entsprechender Verfügbarkeit zwei Mal pro Woche angeboten und auch bescheinigt werden. Anfang April werden die Wirtschaftsverbände einen ersten Umsetzungsbericht vorlegen, wie viele Unternehmen sich beteiligen. Auf dieser Grundlage und auf der Grundlage eines eigenen Monitorings wird die Bundesregierung bewerten, ob regulatorischer Handlungsbedarf in der Arbeitsschutzverordnung besteht."

Eine Testpflicht bzw. die Voraussetzungen dafür, dass Arbeitgeber Schnelltests verpflichten anordnen können, ist damit nicht geregelt. Eine sofortige Änderung der Corona-Arbeitsschutzverordnung wäre erforderlich gewesen.    

Können sich Arbeitgeber auf das Direktionsrecht stützen?

Ohne gesetzliche Grundlage kommt es auf die allgemeinen Grundsätze an. Als Rechtsgrundlage für eine Testpflicht kommen unterschiedliche Rechtsnormen in Betracht. Unter anderem wird das Infektionsschutzgesetz (IfSG) – genauer §§ 28 und 29 IfSG in diesem Zusammenhang diskutiert. 

Die Anspruchsgrundlage des § 29 IfSG gewann durch ein Urteil des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) München an Aufmerksamkeit (VGH München, Beschl. v. 02.03.2021, Az: 20 NE 21.353). Der VGH München entschied, dass die Testpflicht für Alten- und Pflegeheime nicht mit § 29 IfSG gerechtfertigt werden kann. Offengelassen hatte das Gericht, ob die Rechtfertigung zur Einführung einer Testpflicht auf eine andere Rechtsgrundlage - beispielsweise § 28 und § 28a IfSG - gestützt werden kann. 

In § 28a IfSG sind "Besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit 2019 (Covid-19)" festgelegt. Obwohl die Regelungen der § 28 und § 28a IfSG weit auszulegen sind, überzeugt dies als Rechtsgrundlage für eine Testpflicht in Betrieben jedoch nicht ohne weiteres. § 28 und § 28a IfSG richten sich an die zuständigen Behörden und nicht an (private) Arbeitgeber. D.h. zunächst müsste der Gesetzgeber an dieser Stelle tätig werden. Auch sieht die Regelung des § 28a IfSG gerade nicht eine unmittelbare Testpflicht vor. 

Weitere Rechtsgrundlage könnte § 3 Arbeitsschutzgesetz (ggf. in Verbindung mit § 618 BGB) sein. Dort ist geregelt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Entsprechend kommt es auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls und die damit korrespondierende Präventionspflicht des Arbeitgebers an. 

Der Arbeitgeber könnte eine Testanweisung auch auf das Direktionsrecht (§ 106 GewO) stützen. Bei der Ausübung des sog. Direktionsrechts muss der Arbeitgeber die Interessen der Arbeitnehmer beachten und mit den eigenen Interessen abwiegen. In Konstellationen, in denen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter viel Kundenkontakt haben oder die Regelungen der aktuellen Corona-Arbeitsschutzverordnung (z.B. regelmäßiges Lüften in der Produktionshalle) aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht umsetzbar sind, können Arbeitgeber die Durchführung eines Corona-Schnelltests anordnen. Jedenfalls, wenn keine anderen geeigneten Schutzmaßnahmen getroffen werden können. 

Diese Anweisung setzt eine Interessensabwägung voraus. Zusammengefasst treten die Mitarbeiterinteressen hinter die Interessen des Arbeitgebers zurück, da die Arbeitgeberinteressen wie Gesundheitsschutz, Fürsorgepflicht und Aufrechterhaltung des Betriebs überwiegen. Außerdem sind die Beeinträchtigungen der Mitarbeiterinteressen nicht erheblich, da die Durchführung von Schnelltest zeitlich begrenzt ist und keinen spürbaren körperlichen Eingriff darstellt. 

Verlangt der Arbeitgeber Tests, muss er die Kosten tragen

Wie oft eine solche Testpflicht verlangt werden darf, ist noch nicht geklärt. Rechtsprechung gibt es hierzu bislang noch nicht. Die Beschlüsse der Bundeskanzlerin und der Länderchefs vom Montag sehen vor, dass Schnelltests mindestens einmal und bei entsprechender Verfügbarkeit zwei Mal pro Woche angeboten werden sollen. Weiter heißt es, dass "weitergehende Verpflichtungen, in Bereichen, in denen die Einhaltung von Abstandsregeln und konsequente Maskentragung erschwert sind, tagesaktuelle Schnelltests zur Voraussetzung zu machen", sind.

Sollte der Arbeitgeber eine Testpflicht verlangen, dann muss er – so jedenfalls sind die Beschlüsse zu verstehen – die entsprechende Logistik hierfür zur Verfügung stellen und auch die damit Kosten tragen. 

Vor dem Hintergrund des Präventionsgedankens sind die Schnelltests aber nur so lange erforderlich und daher verpflichtend anzuweisen, bis das Infektionsgeschehen durch andere Maßnahmen beherrschbar wird. 

Beim Datenschutz beachten:  Persönlichkeitsrechte vs. Fürsorgepflicht

Neben den arbeitsrechtlichen, sind auch datenschutzrechtliche Vorgaben zu beachten. Das Durchführen von Schnelltests stellt eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten dar, die einer Rechtsgrundlage bedarf. Eine abschließende Stellungnahme der Aufsichtsbehörden besteht noch nicht.

Die Verarbeitung von Gesundheitsdaten regelt § 26 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Demnach ist die Verarbeitung von Gesundheitsdaten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Darüber hinaus regelt auch § 22 Abs. 1 lit b) BDSG, dass zum Zweck der Gesundheitsvorsorge und für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten eine Datenerhebung zulässig sein kann. 

Die Durchführung von Schnelltests kann nach erfolgter und dokumentierter Interessenabwägung auf die genannten Normen gestützt werden. Der Zweck eines Schnelltests dient dazu, die Pandemie einzudämmen und andere – Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bzw. Kundinnen und Kunden – vor Ansteckung am Arbeitsplatz zu schützen. Darüber hinaus ist es denkbar, dass die Betriebsparteien eine entsprechende Betriebsvereinbarung abschließen, da auch diese als datenschutzrechtliche Erlaubnisgrundlage herangezogen werden kann. 

Auch im Rahmen des Datenschutzes ist eine Interessensabwägung vorzunehmen. Es gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sodass die Frage zu stellen ist, ob es andere – weniger in die Rechte der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eingreifende – aber gleichwirksame Möglichkeiten des Gesundheitsschutzes gibt. Zudem ist auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, der den Gesundheitsschutz aller Beschäftigen sicherstellen soll, zu beachten. Das bedeutet, dass Arbeitgeber Ansteckungen mit dem Virus und schwerwiegende Verläufe verhindern müssen. Diese Interessen überwiegen die Interessen des einzelnen Arbeitnehmers hinsichtlich seines Persönlichkeitsrechts. 

Verweigern Arbeitnehmer die Durchführung eines Schnelltests, kann ihnen der Zutritt zum Arbeitsplatz verweigert werden, sodass der Vergütungsanspruch entfällt.  

Das Restrisiko bleibt beim Arbeitgeber

Nach der derzeitigen Lage bleibt jedoch ein Restrisiko bei der Durchführung von Schnelltests für die Arbeitgeber. Weisen Arbeitgeber Schnelltests an und Mitarbeiter verweigern diese, sind arbeitsrechtliche Auseinandersetzungen vorprogrammiert. Hierzu entschied bereits das Arbeitsgericht Offenbach in einem einstweiligen Verfügungsverfahren (Beschl. v. 04.02.2021, Az.:4 Ga 1/21), dass Arbeitnehmern in einem solchen Fall, der Zutritt zum Betrieb verwehrt werden darf. Allerdings stützte das Gericht seine Entscheidung allein auf formelle Argumente, sodass eine inhaltliche Auseinandersetzung noch aussteht. 

Um eine breite Testpflicht einzuführen, wäre jedoch eine eigenständige Rechtsgrundlage sinnvoll und notwendig. Hier sollte der Gesetzgeber sofort nachbessern und zumindest die Rahmenvoraussetzungen – rechtssicher – für verpflichtende Schnelltests in der "Corona-Arbeitsschutzverordnung" bundeseinheitlich regeln. 

Aus datenschutzrechtlicher Sicht sollte ebenfalls eine Klarstellung durch den Gesetzgeber erfolgen, dass Schnelltest unter den aktuellen Bedingungen und bei Einhalten der datenschutzrechtlichen Grundsätze rechtmäßig möglich sind. 

Die Autoren sind Anwälte bei BEITEN BURKHARDT in München und Mitglieder Praxisgruppe Arbeitsrecht. Sie beraten Ihre nationalen und internationalen Mandanten auf dem gesamten Gebiet des Arbeitsrechts.