Interview zur neuen Arbeitsschutzverordnung: "Arbeit­geber kann Wissen über Impf­status ver­wenden"

LTO: Herr Professor Fuhlrott, es gibt einen neuen Referentenentwurf zur Änderung der SARS-CoV-2-ArbeitsschutzVO-2 (ArbSchVO-E). Was sind die wesentlichen Aspekte des Entwurfs?

Prof. Dr. Michael Fuhlrott: Der Entwurf enthält im Wesentlichen zwei Änderungen gegenüber der derzeit noch aktuellen Fassung: Die Arbeitgebenden sollen ihren Beschäftigten Freistellungen für eine Impfung ermöglichen. Zum zweiten sollen Arbeitgebende innerbetrieblich ihre Mitarbeitenden über das Virus und die Impfung informieren und so zur Steigerung der Impfquote beitragen.

Darüber hinaus werden die bisherigen Regelungen verlängert, die vormalige Verordnung wäre zum 10. September ausgelaufen. Die bereits bestehenden Vorgaben zum zweimaligen Testangebot pro Woche, zur grundsätzlichen Maskenpflicht, zur Wahrung von Abständen und der möglichst geringen gemeinschaftlichen Nutzung von Räumen bestehen damit fort.

Die Aufgabe, die Impfbereitschaft der Menschen zu erhöhen, liegt also nun bei den Arbeitgebenden. Wie soll das erreicht werden?

In der Begründung des Entwurfs heißt es, dass 30 Prozent der grundsätzlich impfbereiten Personen ihre bisherige Nicht-Impfung darauf stützen, dass sie nicht ausreichend informiert seien oder keine Zeit hätten. Hier sollen jetzt die Arbeitgeber übernehmen, indem sie die Freistellung für die Impfung ermöglichen. Dazu heißt es in einem neuen § 5 Abs. 1 S. 1 ArbSchVO-E: "Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 impfen zu lassen".

Aus dem Entwurfstext und aus der Begründung geht allerdings nicht eindeutig hervor, ob es sich dabei um eine bezahlte oder unbezahlte Freistellung handelt, sondern lediglich, dass eine Impfung während der Arbeitszeit ermöglicht werden soll.

Man wird es wohl so verstehen können, dass es sich um eine bezahlte Freistellung umfasst. Denn bei der Arbeitsleistung handelt es sich grundsätzlich – sofern die Beschäftigten kein Gleitzeitkonto haben – um eine Fixschuld, die zu bestimmten Zeiten zu erbringen ist. Fällt die Arbeit also am Montagmorgen für einen Impftermin aus, kann sie eben nicht einfach so nachgeholt werden. Damit müsste der Beschäftigte entweder eine Lohneinbuße hinnehmen – oder das Unternehmen vergütet die Ausfallzeit.

Den Arbeitsausfall trägt der Arbeitgeber

Danach würden also die Unternehmen die Kosten tragen, wenn die Beschäftigten zur Impfung gehen und in dieser Zeit ihre Arbeitsleistung nicht erbringen können?

Ja, nach dem Entwurf spricht viel dafür, dass Kostenträger die Arbeitgebenden sein dürften. Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände hat sich zwar klar dagegen positioniert, insbesondere weil die Arbeitgebenden ihren Beschäftigten bereits auch weiterhin Testangebote machen müssen, wenn sie vor Ort arbeiten – und das soll auch dann so bleiben, wenn die kostenlosen Bürgertests wegfallen. Bereits im Referentenentwurf zur ArbSChVO vom 23. Juni 2021 waren dafür Sachkosten für die Wirtschaft in Höhe von 694 Millionen Euro veranschlagt. Nun sollen offenbar die Kosten für die Arbeitsausfälle hinzukommen.

Ich glaube aber nicht, dass diese Positionierung noch zu Veränderungen führt, vor allem, weil es ein Kernstück der Verordnung ist, die der Bundesarbeitsminister bereits gegenüber der Presse kommuniziert hat.

Unter Juristen ist diese Lösung schon jetzt heftig umstritten, weil hier eine Regelung zum Entgelt in die ArbSchVO-E gebracht wird, die nicht mehr unmittelbar etwas mit Arbeitsschutz zu tun hat. Der Arbeitsschutz mag Freistellungen für Impfungen gebieten, nicht aber Regelungen zur Vergütung. Zudem stellt sich für mich die Frage, ob dies überhaupt im Verordnungswege geregelt werden kann und ob eine solche Regelung zudem nicht auch vielmehr den Tarifvertragsparteien oder einem materiellen Gesetz vorbehalten wäre.

Weiterhin kein Fragerecht zum Impfstatus

Bekommen Arbeitgebende mit der Neuregelung das Recht, den Impfstatus der Mitarbeitenden zu erfragen?

In der VO findet sich in § 2 ArbSchVO-E dazu erstmals eine Regelung. Dort steht, dass die Arbeitgebenden die Information, wer von den Mitarbeitenden geimpft ist, verwenden dürfen. Wenn die Kenntnis also vorhanden ist, ist diese auch verwendbar.

Ich finde diese Aussage aber enttäuschend. Darin steckt gerade keine Ermächtigung für den Arbeitgebenden, den Impf- oder Genesenenstatus abzufragen. Dabei wäre das natürlich für die Arbeitgebenden eine wichtige Information, um zielgenaue Maßnahmen zum Infektionsschutz einzuleiten.

Der alte Streit bleibt damit weiterhin bestehen. Die Regelung, dass der Arbeitgebende seine Mitarbeitenden nicht nach dem Impfstatus fragen darf, ist zwar aus datenschutzrechtlicher Perspektive nachvollziehbar, aus infektionsschutzrechtlicher Perspektive aber wenig effektiv. Dennoch: Es bleibt dabei, dass es keine generelle gesetzliche Grundlage gibt, den Impfstatus von Beschäftigten zu erfragen, wenn man von spezialgesetzlichen Ausnahmen für Beschäftigte im Gesundheitsweisen einmal absieht. Allerdings hat Bundesgesundheitsminister Jens Spahn am Montagabend bei hart aber fair geäußert, er könne sich vorstellen, die bestehenden gesetzlichen Regelungen zum Auskunftsrecht zu ändern. Das wird aber wohl keine vier Wochen vor der Bundestagswahl mehr Verlautbarung als alles andere sein.

Welche Pflichten sollen die Arbeitgebenden künftig konkret in Hinblick auf Impfungen in ihren Betrieben treffen?

In der Verordnung-E heißt es: "Der Arbeitgeber hat die Betriebsärzte und die überbetrieblichen Dienste von Betriebsärzten, die Schutzimpfungen… im Betrieb durchführen, organisatorisch und personell zu unterstützen". Darüber hinaus sind "die Beschäftigten im Rahmen der Unterweisung über die Gesundheitsgefährdung bei der Erkrankung an der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) aufzuklären und über die Möglichkeit einer Schutzimpfung zu informieren".

Dies ist ganz neu, insbesondere, dass die Arbeitgebenden verpflichtet sind, über das Virus und die Impfung aktiv zu informieren, ist ungewöhnlich. Damit liegen plötzlich Verantwortlichkeiten, die sonst beim medizinischen Fachpersonal liegen, bei den Arbeitgebenden.

Grippeimpfungen in den Betrieben

In der Tat waren Impfungen immer schon Teil der arbeitsmedizinischen Gesundheitsvorsorge. Der Unterschied liegt in der Verpflichtung der Arbeitgebenden: Bislang war es den Arbeitgebenden selbst überlassen, ob sie Impfungen durchführen. Wird die Impfung vom Unternehmen forciert, drohen nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urt. v. 21.12.2017, Az. 8 AZR 853/16) zudem Haftungsgefahren des Arbeitgebenden, wenn die Durchführung der Impfung nicht allein in der Obhut des Betriebsarztes liegt.

Bei einer derartigen neuen Verpflichtung stellt sich sogar die Frage, ob das Initiativrecht des Betriebsrats ausgelöst wird. Das generelle Mitbestimmungsrecht über § 87 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Betriebsrat zwar bei dem Thema Gesundheitsschutz ohnehin, doch hier könnte es noch weiter gehen und der Betriebsrat nunmehr proaktiv die Einführung eines Impfprogramms verlangen und hierzu eine Einigungsstelle anrufen.

Welche Regelungen fallen mit dieser neuen Verordnung weg?

Die Regelungen bleiben auf dem Stand vom 1. Juli bis 10. September, die grundsätzliche Testangebotspflicht, Abstände und eine grundsätzliche Maskenpflicht bleiben also bestehen. Weggefallen ist bereits das Recht auf Homeoffice, das aber schon länger nicht mehr in der ArbSchVO, sondern im Infektionsschutzgesetz (IfSG) geregelt war. Das besteht bereits seit dem 30. Juni nicht mehr.

Man kann sich gut fragen, wie diese Vorgaben dazu passen, dass Menschen auf privater Ebene umfassend zusammenkommen können, in den Betrieben aber noch Abstände zu wahren sind. Ein Argument dafür mag sein, dass bei entsprechender Weisung des Unternehmens für Beschäftigte die Pflicht besteht, vor Ort im Betrieb zu arbeiten. Im privaten Umfeld kann ich hingegen selbst entscheiden, ob und ggf. mit vielen anderen Menschen ich mich treffen möchte und damit die Schutzmaßnahmen selbst bestimmen. Und wer weiß schon, wie es weitergeht.

Diese Verordnung soll jedenfalls erst mal bis zum 24. November gelten und soll am Mittwoch im Kabinett verabschiedet werden.

Herr Professor Fuhlrott, vielen Dank für das Gespräch.

Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei FHM sowie Professor für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius in Hamburg.