Was gilt jetzt im Arbeitsrecht?: Home­of­fice wird zum Regel­fall

LTO: Herr Dr. Aldenhoff, die Pandemie-Situation in Deutschland hat sich wieder deutlich zugespitzt, ab Montag gilt der Lockdown light. Welchen Folgen hat das für die Arbeitsverhältnisse?

Dr. Hans-Hermann Aldenhoff: Mit den neuen Vorgaben verändert sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis in Bezug auf den Arbeitsort. Viele Unternehmen – auch wir als Sozietät – haben die Beschäftigten bis gestern zwar bereits aktiv aufgefordert, möglichst remote zu arbeiten, ihnen im Wesentlichen aber die Wahl gelassen, wo sie arbeiten möchten. Jetzt sollten die Mitarbeiter, wenn es irgendwie möglich ist, zu Hause bleiben. Das ist allerdings in einem Dienstleistungsunternehmen deutlich einfacher umzusetzen als in einem produzierenden Gewerbe.

Im gesamten Dienstleistungsgewerbe aber hätte ein Arbeitgeber jetzt extreme Schwierigkeiten, dringliche unternehmerische Belange darzulegen, aus denen ein Mitarbeiter ins Büro kommen müsste, der in der jetzigen Situation zuhause bleiben möchte. Vor zwei Wochen hätte ich das sicherlich noch anders bewertet.

Die Frage bleibt aber, ob es eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ist, wenn er sich einer Weisung des Arbeitgebers, ins Büro zu kommen, widersetzt.

Natürlich bleibt das immer eine Frage der Abwägung zwischen den betrieblichen Belangen und dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers. Ich bin davon überzeugt, dass in der aktuellen Situation die betrieblichen Belange regelmäßig zurücktreten müssen, aber natürlich ist das im Einzelfall zu bewerten. Wer aber zuhause normal arbeiten kann, der dürfte auf ziemlich sicherem Boden stehen und Sanktionierungen durch den Arbeitgeber würden sicherlich von den Gerichten kassiert werden – so gesprochen für das Dienstleitungsgewerbe.

Im produzierenden Gewerbe wird genau geschaut werden müssen, ob der Arbeitgeber darlegen kann, dass er die notwendigen Infektionsschutzmaßnahmen umfänglich umgesetzt hat und keine Gesundheitsgefährdung für die Mitarbeiter besteht.

"Verbot von Freizeit-Aktivitäten ist nicht Aufgabe des Arbeitgebers"

Einige Unternehmen haben bereits ungewöhnliche Maßnahmen ergriffen, um die Belegschaft vor einer Infektion zu schützen. So hat ein Unternehmen Besuchsverbote in der Freizeit in die Hochrisikogebiete ausgesprochen. Ist das rechtlich haltbar?

Es gibt grundlegende Arbeitsschutzstandards, die für die Pandemie im April und im August angepasst worden sind, hinzu kommt die wechselseitigen Rücksichtnahmepflichten. Die Freizeit der Arbeitnehmer kann damit allerdings auch in einer Pandemie nicht geregelt werden. Derartige Regeln dringen so sehr in die Privatsphäre der Mitarbeiter, dass sie mit Blick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt sein können. Damit sind sie auch rechtswidrig und der Arbeitnehmer kann sich darüber hinwegsetzen.

Selbst wenn sich Mitarbeiter in ihrer Freizeit unvorsichtig verhalten und trotzdem zur Arbeit kommen, ist das meiner Ansicht nach keine Nebenpflichtverletzung, die zu Abmahnung oder Kündigung führen könnten. Eine andere Frage ist allerdings, ob der Arbeitgeber diesen Arbeitnehmer nach Hause schicken kann und ob die Lohnansprüche uneingeschränkt fortbestehen. Das Verbot von Aktivitäten in der Freizeit jedenfalls ist nicht die Aufgabe des Arbeitgebers, auch nicht in einer Pandemie.

Dem Arbeitgeber obliegen aber auch Schutzpflichten gegenüber den anderen Beschäftigten.

Wenn es den begründeten Verdacht für seine Erkrankung gibt, darf und muss der Arbeitgeber den Mitarbeiter nach Hause schicken. Folgt das auf die bewusste Reise des Arbeitnehmers in ein Risikogebiet, kommt wieder die Frage nach der Lohnfortzahlung auf, wie ja auch, wenn der Mitarbeiter nur in die 14-tätige Quarantäne muss. Bei Erkrankung dürfte ein Lohnfortzahlungsanspruch bestehen, bei nur „selbstverschuldeter Quarantäne nach einem Urlaub“ halte ich es für vertretbar, wenn der Arbeitgeber den Lohn nicht weiterbezahlt, sofern der Arbeitnehmer nicht von Zuhause aus arbeiten kann.

Den Urlaubsort etwa kann der Arbeitgeber daher auch erfragen und hat meiner Meinung nach aus den Schutzpflichten gegenüber den anderen Beschäftigten sogar einen entsprechenden Auskunftsanspruch.

"Wer jetzt noch verreist, kann nicht auf Kulanz des Arbeitgebers setzen"

Einige Beschäftigte werden weiterhin zur Arbeit fahren müssen: Darf der Arbeitgeber dieser Tage vorschreiben, den Weg zur Arbeit nicht mit einem Abstecher zum Bäcker oder zum Kiosk zu unterbrechen?

Diese Diskussionen kennen wir aus dem Sozialversicherungsrecht bei der Frage des Wegeunfalls. Auch wenn das mit einer Pandemie zur bedingt analogiefähig sein mag, bleibt doch der Grundgedanke: Wenn ich auf dem Weg zur Arbeit bin, kann ich auch kurz noch beim Bäcker anhalten. Ich wage die Prognose: Wird ein Arbeitnehmer aufgrund des Stopps bei der Bäckerei abgemahnt oder sogar gekündigt, so ist das unverhältnismäßig und hätte vor den Arbeitsgerichten keinen Bestand.

Inzwischen sind die meisten Gebiete in Deutschland als Risikogebiet klassifiziert. Was aber gilt, wenn der Wohnort eines Arbeitnehmers Risikogebiet ist, der Arbeitsort aber nicht? Könnte der Arbeitgeber den Beschäftigten einen unbezahlten Urlaub als Art Quarantäne-Zeit vorschreiben, bevor er zur Arbeit kommen?

Das bloße Leben in einem Hochrisiko-Gebiet erlaubt eine solche einseitige Anweisung über unbezahlten Urlaub nicht. Anders ist es bei der bewussten Reise ins Ausland, bei der schon über das Infektionsschutzgesetz die Quarantänepflicht ausgelöst wird. Dann müssten Arbeitnehmer derzeit in Kauf nehmen, kein Gehalt zu bekommen – denn wer jetzt noch verreist, kann nicht auf die Kulanz der Arbeitgeber setzen. Das ist aber eine andere Sachlage als die einvernehmliche Regelung einer Art Betriebsferien für die Betroffenen.

Auch wenn die Politik alles daransetzt, Schulen und Kitas offen zu halten: Womit müssten berufstätige Eltern bei einer Schließung rechnen?

Das kommt darauf an: Ist das Kind selbst erkrankt, können Eltern die Kinderkrankentage nutzen. Das sind in normalen Zeiten 20 Tage (pro Elternteil zehn Tage) bzw. 20 Tage für Alleinerziehende. Mit dem am 29. Oktober in Kraft getretene § 45 SGB V wurde dieser Anspruch um zehn Tage verlängert (pro Elternteil fünf bzw. zehn für Alleinerziehende) – das gilt aber nur für das Jahr 2020.

Bei einer Schulschließung allein ist das Kind allerdings nicht krank, dann helfen die Krankentage nicht weiter. Bei einer angeordneten Quarantäne eines Kindes kann darin für die Eltern eine subjektive Unmöglichkeit liegen, zu arbeiten. In diesem, in den vergangenen Monaten schon oft diskutierten Fall wird der Lohn weiterbezahlt, wenn die zugrunde liegende Norm § 616 Bürgerliches Gesetzbuch nicht über den Arbeits- oder Tarifvertrag ausgeschlossen ist und die Eltern wirklich keine Möglichkeit haben, eine anderweitige Betreuung sicherzustellen. In dem Fall besteht die Vergütungspflicht des Arbeitgebers für diese verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert wird.

Was aber etwa gilt, wenn alternativ digitales Lernen von Seiten der Schule angeboten wird und so etwas wie eine Betreuung angeboten wird, ist eine spannende, bislang ungeklärte Frage.

In der Praxis stellen sich oft noch andere Probleme, nämlich dass Arbeitgeber die Performance der Eltern bemängeln, etwa meinen, die Arbeitsergebnisse entsprechen nicht der sonst üblichen Qualität. Derartige Kritik kann sich über Zielvereinbarungen oder Boni erheblich auswirken. Wir haben das für viele Mandanten über Betriebsvereinbarungen so gelöst, dass aktuelle Einschränkungen nicht zum Nachteil der Eltern gehen dürfen. Das ist im Übrigen auch ein probates Mittel der Mitarbeiterbindung.

Doch selbst ohne derartige Vereinbarungen würde ich Abmahnungen, Kündigungen oder Bonus-Kürzungen wegen der Kinderbetreuung für rechtlich problematisch erachten, insbesondere wenn die Situation zeitlich befristet ist.

Herr Aldenhoff, vielen Dank für das Gespräch.

Dr. Hans-Hermann Aldenhoff ist Partner im Bereich Arbeitsrecht in der Sozietät Simmons & Simmons in Düsseldorf.