BVerwG zur Grundrechtsfähigkeit eines Arbeitgeberverbandes: Keine Kon­fu­sion bei der Kon­fu­sion

Der Staat kann nicht zugleich Verpflichteter und Berechtigter aus den Grundrechten sein. So lautet das berühmte "Konfusionsargument" des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). Doch wer ist eigentlich "der Staat"? Diese Frage stellt sich gerade bezüglich "gemischtwirtschaftlicher Unternehmen" mit öffentlichen wie privaten Anteilseignern. Von dieser Konstellation unterscheidet sich der am Donnerstag vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zu entscheidende Fall in einem wichtigen Punkt: Die Richter werden nämlich über die Grundrechtsfähigkeit eines Unternehmensverbandes urteilen (Az. 8 C 8.19).

Der in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins organisierte Arbeitgeberverband vertritt circa 100 Mitgliedsunternehmen aus dem Bereich des Öffentlichen Personenverkehrs. Für seine Mitglieder schloss er zahlreiche Tarifverträge mit den Gewerkschaften ab. In Nordrhein-Westfalen entscheidet das Arbeitsministerium im Wege einer Rechtsverordnung darüber, welche Tarifverträge für repräsentativ gemäß dem Vergaberecht des Landes zu erklären sind. Die Erklärung hat erhebliche Konsequenzen für die Unternehmen: Nach dem nordrhein-westfälischen Tariftreue- und Vergabegesetz dürfen öffentliche Auftraggeber im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs ihre öffentlichen Aufträge nur an Unternehmen mit repräsentativen Tarifverträgen vergeben.

Das Arbeitsministerium weigerte sich nun, die vom Verband abgeschlossenen Tarifverträge für repräsentativ zu erklären. Der Verband fühlt sich hierdurch in seiner Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz (GG) verletzt und will die Rechtsverordnung für nichtig erklären lassen.

Prozessuale Nebenwirkungen

Sowohl das Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf (Urt. v. 30.04.2015, Az. 6 K 2894/13) als auch das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster (Urt. v. 17.09.2018, Az. 13 A 1328/15) haben die Klage als unzulässig abgewiesen. Dem Verband fehle die Grundrechtsfähigkeit, da seine Mitgliedsunternehmen mehrheitlich von öffentlich-rechtlichen Körperschaften beherrscht seien. Interessant sind dabei die unterschiedlichen prozessualen Schlussfolgerungen beider Gerichte: Das VG verneint bereits das Vorliegen eines Rechtsverhältnisses und hält deshalb die Allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)) für unstatthaft. Dabei lässt es die Frage offen, ob subjektive Rechte einer Koalition unmittelbar durch eine Verordnung beeinträchtigt sein könnten.

Das OVG hingegen erblickt ein Rechtsverhältnis in der Anwendung der beanstandeten Verordnung auf den konkreten Sachverhalt. Es bescheinigt dem Kläger auch ein Feststellungsinteresse, lässt die Klage aber an der fehlenden Klagebefugnis scheitern. Dadurch entsteht die vergleichsweise seltene Konstellation, dass die von der Rechtsprechung im Rahmen der Feststellungsklage analog angewendete Klagebefugnis und das Feststellungsinteresse auseinanderfallen. Sollte das BVerwG morgen ebenfalls diesen Weg beschreiten, könnte es den alten Streit um die analoge Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO neu entfachen.

Die mögliche Grundrechtsfähigkeit des Verbandes erörtern die Vorinstanzen in beeindruckender Ausführlichkeit und entkräften so den umfassenden Klägervortrag. Sie konnten dabei auf zahlreiche Vorarbeiten des BVerfG zurückgreifen: In früheren Entscheidungen wie dem HEW-Beschluss (v. 16.05.1989, Az. 1 BvR 705/88) hatte es die Grundrechtsfähigkeit noch verneint, soweit ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen öffentliche Aufgaben wahrnimmt.

"Beherrschung durch die öffentliche Hand"?

Auf dieses Aufgabenkriterium verzichtet das Gericht seit dem Fraport-Urteil (v. 22.02.2011, Az. 1 BvR 699/06). Dass das OVG Münster dennoch ausführt, ein Arbeitgeberverband nehme nicht ausschließlich nichtöffentliche Aufgaben wahr, trägt eher zur Verwirrung denn zur Klarheit bei. Nur ein konsequenter Verzicht auf das Vorliegen der ohnehin konturschwachen und wandelbaren "öffentlichen Aufgaben" vermittelt Rechtssicherheit. Zudem taugt das Aufgabenkriterium nicht zur Abgrenzung von Grundrechtsberechtigten und -verpflichteten, weil nach der BVerfG-Rechtsprechung auch privatwirtschaftliche Unternehmen – zum Beispiel Presseverlage – öffentliche Aufgaben wahrnehmen können.

Somit kommt es einzig auf eine Beherrschung durch die öffentliche Hand an. Nach den Ausführungen im Fraport-Urteil liegt sie vor, wenn die öffentliche Hand die "Gesamtverantwortung" für das Unternehmen trägt. Das ist in der Regel der Fall, wenn mehr als die Hälfte der Unternehmensanteile in ihrem Eigentum stehen. Konkrete Einwirkungsbefugnisse auf die Geschäftsführung sind darüber hinaus nicht notwendig.

Allerdings lässt sich nicht immer von den Unternehmensanteilen auf die (fehlende) Grundrechtsberechtigung schließen. Ausnahmsweise kann sie auch bei einem Unternehmen mit staatlicher Minderheitsbeteiligung fehlen: Voraussetzung ist, dass die Unternehmenssatzung – oder wie etwa im Fall von Volkswagen das "VW-Gesetz" (VWGmbHÜG) – dem öffentlichen Anteilseigner Sonderrechte einräumt und diese auf eine Beherrschung schließen lassen.

Doppelte Beherrschungsprüfung

Umgekehrt sind auch Fälle denkbar, in denen trotz staatlicher Mehrheitsbeteiligung keine Beherrschung vorliegt: Ein Beispiel hierfür wäre ein staatlicher Anteilseigner, der aufgrund besonderer Vorkehrungen weitgehend unabhängig vom Staat agiert. In solchen Fällen hat bereits der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) die Beschwerdefähigkeit nach Art. 34 EMRK und damit implizit die Menschenrechtsfähigkeit bejaht. Hierauf weist auch das BVerfG in seinem Atomausstiegsurteil (v. 06.12.2016, Az. 1 BvR 2821/11, 321, 1456/12) bezüglich der Grundrechtsfähigkeit ausländischer Staatsunternehmen hin.

Im vorliegenden Fall ist das Beherrschungskriterium weiter zu modifizieren: Da es sich bei dem Verband um einen Verein handelt, kommt es nicht auf durch Unternehmensanteile vermittelte Stimmrechte, sondern auf die Einwirkungsmöglichkeiten der dem Staat zuzurechnenden Mitgliedsunternehmen gemäß der Vereinssatzung an. Und da nach den Feststellungen der Vorinstanzen alle Mitglieder die gleichen satzungsmäßigen Rechte besitzen und folglich keine Sonderrechte für die dem Staat zurechenbaren Mitglieder bestehen, ist für die Annahme einer staatlichen Beherrschung der Anteil der Stimmrechte im Hauptorgan des Vereins entscheidend.

Demnach ist bei Unternehmensverbänden eine doppelte Beherrschungsprüfung erforderlich: Im ersten Schritt ist die Beherrschung für jedes einzelne Mitgliedsunternehmen zu prüfen; im zweiten Schritt sind die dem Staat zuzurechnenden Stimmen zu addieren und so zu ermitteln, ob der gesamte Verband staatlich beherrscht wird.

"Leckerbissen" für Justizprüfungsämter

Die doppelte Beherrschungsprüfung ließ die Vorinstanzen die Grundrechtsfähigkeit des Verbands verneinen. Und auch die beinahe verzweifelt anmutenden Versuche des Klägers, sich doch noch den Fesseln der Grundrechtsbindung zu entledigen, blieben ohne Erfolg.

Insbesondere lehnten es die Gerichte ab, die berühmte "Ausnahmentrias" für Religionsgemeinschaften, Hochschulen und Rundfunkanstalten zum Quartett zu erweitern: Denn der Verband sei weder eine mit Selbstverwaltungsbefugnisse ausgestattete juristische Person des öffentlichen Rechts noch befinde er sich in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage.

Auch das BVerwG wird wohl keine neue Konfusion bei Anwendung des Konfusionsarguments erzeugen. Wenn die Leipziger Richter überhaupt mit einer Überraschung aufwarten wollten, könnten sie die Klagebefugnis des Verbands aus einfachgesetzlichem Vergaberecht ableiten. Studierende und Referendare sollten aber gewarnt sein: Grundrechtsdogmatische Probleme in verwaltungsprozessualer Einkleidung – das klingt nach einem "Leckerbissen" für Justizprüfungsämter.

Dr. Frederik Ferreau ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Medienrecht und Kommunikationsrecht der Universität zu Köln. Zu seinen Forschungsschwerpunkten zählt das Öffentliche Wirtschaftsrecht.