BGH zu Agent Provocateur: Hindernis für Verfahren

von Prof. Dr. Esser

11.06.2015

2/2: Wie die deutschen Gerichte auf den EGMR reagierten

Auf die vom EGMR entschiedene Rechtssache "Furcht" und die darin ausgesprochene Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland wegen eines Verstoßes gegen das faire Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) hatte bereits das BVerfG reagiert (Beschl. v. 18.12.2014, Az. 2 BvR 209/14 u.a.). Dabei hatte es wie schon zuvor der 5. Strafsenat des BGH die Tatprovokation als solche deutlich gebrandmarkt, ohne dabei allerdings klare Vorgaben für die von den Gerichten geforderte Reaktion festzulegen. Die Annahme eines Verfahrenshindernisses – der weitreichendsten Reaktion, die das deutsche Prozessrecht vorsieht – hatte das BVerfG als Option nicht ausgeschlossen, aber letztlich nur für "extreme Ausnahmefälle" im Sinn.

Der 2. Strafsenat des BGH hat sich nun auf der Rechtsfolgenseite offensichtlich klarer positioniert und in dem von ihm konkret zu entscheidenden Fall ein Verfahrenshindernis angenommen – obwohl es sich bei der beschriebenen Konstellation eher nicht um einen "extremen" Fall der Tatprovokation handeln dürfte.

Das lässt aufhorchen, denn selbst der EGMR hat in der Rechtssache "Furcht"  für den Fall der Tatprovokation nicht ausdrücklich ein Verfahrenshindernis als Reaktion vorgeschrieben - was er völkerrechtlich auch nicht dürfte -, wohl aber ein Verbot der Verwertung der aus der Provokation gewonnenen Erkenntnisse oder eine "ähnliche Reaktion" gefordert.

Eine solche sieht der 2. Strafsenat des BGH im konkreten Fall offensichtlich nur durch die Annahme eines Verfahrenshindernisses gewährleistet und verwirft damit die konstante bisherige Rechtsprechung aller fünf Strafsenate des BGH wegen zwischenzeitlicher "Überholung" durch den EGMR, ohne die Frage dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorzulegen.

Legitimer Zweck heiligt nicht alle Mittel

Auch wenn man die genaue Begründung des Urteils noch abwarten muss, verdient der Ansatz Zustimmung. Das Urteil ist zudem mutig, weil es sich klar zu rechtsstaatlichen Standards im Strafprozess verhält, die aber der viel beschworenen "Effektivität der Strafverfolgung" auch signifikante Grenzen setzen werden. Es gilt an dieser Stelle einmal mehr: der legitime Zweck der Strafverfolgung heiligt eben nicht alle Mittel. Dieses Credo setzt der 2. Strafsenat mustergültig um – auch wenn er zugleich klarstellt, dass ein Verfahrenshindernis möglicherweise nicht für jeden Fall der Tatprovokation die gebotene Rechtsfolge ist.

Das Urteil dürfte damit klare Maßstäbe setzen sowohl für den zulässigen verdeckten Einsatz staatlicher Stellen bei der Kriminalitätsbekämpfung, namentlich im Drogenbereich, als auch bei der Auswahl der Rechtsfolge im Falle einer Missachtung dieser Leitlinien. Auf die Strafverfolgungsbehörden dürfte das Urteil zudem eine disziplinierende Wirkung entfalten, weil beim Überschreiten der Grenze einer Tatprovokation von nun an stets damit gerechnet werden muss, dass das Strafverfahren gegen die Betroffenen eingestellt werden wird.

Die Einstellung des Strafverfahrens muss dann allerdings bereits durch die im Ermittlungsverfahren federführende Staatsanwaltschaft erfolgen, damit nicht rechtswidrig zu einer Straftat verleitete Personen – wie vermutlich auch im vorliegenden Fall – zunächst mehrere Monate in Untersuchungshaft verbringen, um dann vom erkennenden Gericht oder gar vom Revisionsgericht zu erfahren, dass ein Strafverfahren gegen sie von Anfang an gar nicht hätte geführt werden dürfen.

Erlaubt sei an dieser Stelle der Hinweis, dass für die bei BtM-Delikten übliche Untersuchungshaft im Falle ihrer Rechtswidrigkeit in Deutschland "für den Schaden der nicht Vermögensschaden ist" derzeit der stolze Betrag von 25 Euro pro Tag gezahlt wird. Aber das ist nur ein weiteres Thema aus dem weiten Feld der Menschenrechte im Strafverfahren. Bei der Tatprovokation ist Deutschland rechtsstaatlich ein großes Stück vorangekommen.

Prof. Dr. Robert Esser ist Inhaber des Lehrstuhls für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht an der Universität Passau und Leiter der dortigen Forschungsstelle Human Rights in Criminal Proceedings (HRCP).

Zitiervorschlag

Prof. Dr. Esser, BGH zu Agent Provocateur: Hindernis für Verfahren . In: Legal Tribune Online, 11.06.2015 , https://www.lto.de/persistent/a_id/15817/ (abgerufen am: 15.02.2019 )

Infos zum Zitiervorschlag
Kommentare
  • 11.06.2015 15:21, Wolfgang Ksoll

    Endlich. Damit ist auch nochmals klar gestellt, wie unwürdig und rechtswidrig das Ansinnen von Ursula von der Leyen und der Gattin von dem Betrüger Guttenberg war, Kinder als Lockvögel einzusetzen, um Erwachsene zu Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu verführen:
    http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/kinder-als-testkaeufer-mit-der-wuerde-des-kindes-unvereinbar-1485736.html

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  • 11.06.2015 19:47, zweifler

    Zu verurteilen wären hier allenfalls die verdeckten Ermittler, die gleich mehrere Straftaten begangen haben...

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  • 11.06.2015 21:51, CobraCommander

    @Zweifler
    Richtig... konsequent gelöst wäre dieser Fall erst durch die Verurteilung der Anstifter und ihrer Hintermänner in Polizei und/oder Staatanwaltschaft, inklusive deren Entfernung aus dem Staatsdienst. Entweder wegen der Straftaten selbst oder des Versuchs der Freiheitsberaubung.
    Die angewandten Mittel (mit dem ausgeübten moralischen Druck) kann man nur als eklig bezeichnen. Auf Gier etc. zu zielen, wäre schon grenzwertig, aber das hier ist komplett daneben. Es steht für mich moralisch noch unter der Stufe der Folterandrohung im Fall Jakob Metzler. Was für eine widerwärtige Existenz muss man sein, um so etwas anzufangen?
    Schade, dass mal wieder NICHTS passieren wird.

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    • 13.06.2015 19:31, K.Ripo

      Ist schon auffällig. Geht polizeilicherweise etwas in die Hose, war es die "Polizei". Bei aufsehenerrengenden Erfolge wissen die Medien plötzlich, dass es "die Kriminalpolizei" war.
      Bitte mal aufwachen! Die meisten Sauereien bei den Polizeien der Länder haben die Herren der KriPo zu verantworten. Siehe u. a. im NSU-Fall. Der normale Schutzpolizist schießt solche Böcke nicht. Er darf sich nur Tag für Tag als Sozialfeuerwehrmann betätigen (bepöbeln, angreifen lassen usw.), während die Herren von der KriPo sich auf der Strasse nie die Finger schmutzig machen, sich aber gerne hinter dem Begriff "Polizei" verstecken, wenn etwas schief läuft!

    • 14.06.2015 22:38, CobraCommander

      Sorry... aber da ich gerade fordere, dass den Verantwortlichen der Beamtenstatus entzogen wird, werde ich auf diese Krümelkacke hier nicht weiter eingehen. Zumal durchaus bekannt sein dürfte, welcher Ast der Polizei meist mit der StA direkt zusammenarbeitet.

  • 11.06.2015 22:20, J.G.A. Hannemann

    Viel zu lange hat es gedauert.
    Der Rechtsfigur des Agent Provocateur im Strafrecht müssen klare Grenzen gesetzt werden. Es erstaunt gleichermaßen, dass diese Grenzen erst 2015 durch den BGH erkannt und sichtbar gemacht worden.
    Aber wenigstens ist nunmehr eine Schwachstelle weniger im Strafrecht zu finden.
    Ob 25 € Tagessatz-Entschädigung den Verlust von Arbeitsverdienst (insbesondere im Zeitalter des Mindestlohns), geschweige denn den Entzug von Freiheit und die sozialen Probleme, die mit der Inhaftierung und auch noch Jahre danach einhergehen (z.B. Chancen am Arbeitsmarkt, Stigmatisierung etc.pp.) rechtfertigen ist eine ganz andere Frage...

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    • 20.07.2015 10:28, Dante

      Auch wenn immer wieder das Gegenteil behauptet wird: Die 25,- € betreffen nur den Schaden, der nicht Vermögensschaden ist (==> eine Art Schmerzensgeld). Etwaiger Verdienstausfall wird nach dem Strafrechtsentschädigungsgesetz ZUSÄTZLICH zu den 25,- € pro Tag ersetzt.

  • 12.06.2015 15:56, Blubi

    Richtiges Urteil, dass ich sehr begrüße. Man merkt, dass Thomas Fischer als Vorsitzender des 2. Strafsenates dem BGH richtig gut tut.

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  • 13.06.2015 15:43, Mike M.

    Richtiges Urteil. Dennoch wird man im Bereich BtM nicht ohne Lockspitzel und Scheinkäufe auskommen, sonst wird man immer nur die kleinen Dealer schnappen. Einen kleinen Cannabis-Dealer zu bearbeiten, ins Kokain-Geschäft einzusteigen, ist dagegen offensichtlich rechtsstaatswidrig.

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