BGH: 2. Strafsenat will Rechtsprechung erneut ändern: Alles was Sie sagen, kann und wird verwendet werden

Für Ermittler ist es eine frustrierende Situation, wenn Zeugen, die im Ermittlungsverfahren noch bereit waren, den Beschuldigten zu belasten, sich im Hauptsacheverfahren sodann auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. In solchen Fällen ist nach § 252 Strafprozessordnung (StPO) auch die Verlesung des Protokolls der Zeugenaussage ausgeschlossen; die Rechtsprechung entnimmt der Vorschrift auch über das reine Verlesungsverbot hinaus ein weitgehendes Verwertungsverbot.

Dennoch gab es bislang eine Möglichkeit, diesem Problem vorzubeugen: Handelte es sich bei dem Zeugen um einen Angehörigen, dem ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO zusteht, so konnten die Staatsanwaltschaften diesen durch den Ermittlungsrichter befragen lassen.

An der Möglichkeit, das Zeugnis später zu verweigern, änderte das zwar nichts. Aber der Bundesgerichtshof (BGH) sah es als zulässig an, den Ermittlungsrichter im späteren Prozess zu vernehmen und ihn das Gespräch mit dem nunmehr schweigenden Zeugen schildern zu lassen, sodass dessen Aussage zumindest über Bande Eingang in den Prozess fand. Voraussetzung war lediglich, dass der Zeuge, wie ohnehin gesetzlich gefordert, seinerzeit durch den Ermittlungsrichter über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden war.

Ist es für den Zeugen wirklich ausschlaggebend, wer ihn befragt?

An dieser Praxis wurde seit jeher von verschiedenen Seiten Kritik geübt. Insbesondere wurde es vielfach als inkonsequent bewertet, dass eine Vernehmung des Ermittlungsrichters in der Hauptverhandlung möglich sein sollte, eine Vernehmung des Polizisten oder Staatsanwalts – sofern diese den Zeugen befragt hatten – hingegen nicht.

Begründet wurde diese Unterscheidung vom BGH unter anderem damit, dass das Gesetz richterlichen Vernehmungen an unterschiedlicher Stelle – etwa bei § 251 Abs. 1, 2 StPO – ein erhöhtes Vertrauen entgegenbringt. Umgekehrt sei auch für den Zeugen die gesteigerte Bedeutung einer Vernehmung vor dem Ermittlungsrichter erkennbar; im Interesse der Wahrheitsfindung sei die spätere Vernehmung des Ermittlungsrichters daher gerechtfertigt.

Kritische Stimmen in der Literatur argumentierten dagegen, dass die Tragweite der Situation dem Zeugen wohl nicht bloß deshalb bewusst würde, weil ihm ein Richter anstelle eines Ermittlungsbeamten gegenüber sitze. Vielmehr komme es auf die konkrete Vernehmungsperson, deren Einfühlungsvermögen und Kommunikationsverhalten an.

Aufklärungspflicht des Ermittlungsrichters soll erweitert werden

Der 2. Strafsenat des BGH nimmt sich diese Kritik nun in Teilen zu Herzen. Zwar will er die Vernehmung des Ermittlungsrichters nicht aus der Welt schaffen, allerdings soll diese künftig strengeren Anforderungen unterliegen. Neben der Aufklärung über sein Aussageverweigerungsrecht soll der Ermittlungsrichter den Zeugen künftig auch darüber aufklären müssen, dass eine etwaige Aussage auf die beschriebene Art und Weise in den Prozess wird Eingang finden können, auch wenn er das Zeugnis später verweigern sollte (Beschl. v. 04.06.2014, Az. 2 StR 656/13).

Diese Möglichkeit, so heißt es in dem nun veröffentlichten Beschluss, werde der Zeuge nämlich regelmäßig nicht ins Auge fassen, sodass eine entsprechende Aufklärung angezeigt sei. Tue er es doch, so könne die weitere Aufklärung den Ermittlungen jedenfalls auch nicht schaden.

Erneut ein Fall für den Großen Strafsenat?

Da der Senat mit seiner Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des BGH abzuweichen gedenkt, konnte er die Sache jedoch nicht unmittelbar entscheiden. Stattdessen hat er, wie in § 132 Abs. 3 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) vorgesehen, einen Anfragebeschluss erlassen, mit dem er sich bei den übrigen Strafsenaten erkundigt, ob diese sich seiner neuen Ansicht anschließen wollen. Noch hat es von diesen keine Reaktion gegeben. Sollten sie an der bisherigen Praxis festhalten wollen, ist der Große Senat für Strafsachen zur Entscheidung berufen. Er tritt bei Meinungsverschiedenheiten der Senate zusammen, um eine einheitliche Rechtsprechung des BGH zu sichern.

Bereits im Januar hatte der 2. Strafsenat unter dem Vorsitzenden Thomas Fischer einen Anfragebeschluss erlassen, weil er die bisherige Handhabung der Wahlfeststellung für verfassungswidrig hält. Der 5. Senat hatte daraufhin widersprochen, sodass der Große Senat wird entscheiden müssen. Durch das neuerliche Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung unterstreicht und festigt Fischers Senat seine Rolle als "Rebellensenat" innerhalb des BGH, die ihm bereits im Zuge der Debatte um das Vier-Augen-Prinzip zugeschrieben wurde.