Änderung bestehender Arbeitsverträge: Nichts muss bleiben wie ver­ein­bart

Im Arbeitsrecht existieren viele leicht gängige Begriffe, wie z.B. Kündigung, Abmahnung oder Urlaub. Und es gibt die sogenannte "konkludent betriebsvereinbarungsoffene Ausgestaltung von Arbeitsverträgen". Was für das Arbeitsrecht erstaunlich sperrig klingt, betrifft einen erheblichen Teil der Beschäftigten – oftmals, ohne dass ihnen das bewusst ist. Dahinter verbirgt sich die Möglichkeit des Arbeitgebers, durch Betriebsvereinbarungen Einfluss auf das Arbeitsverhältnis zu nehmen und Arbeitsbedingungen auch zu Lasten des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis zu ändern. Dies soll nach umstrittener Auffassung nicht nur möglich sein, wenn der Arbeitsvertrag eine Änderung durch Betriebsvereinbarungen explizit zulässt, sondern auch ohne ausdrückliche Vereinbarung. Dies wird als "konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit" bezeichnet.

Mit diesem Konstrukt wird sich der 5. Senat am Bundesarbeitsgericht (BAG) am 18. März befassen (Az. 5 AZR 36/19): Zwischen einem tarifgebundenen Arbeitgeber und seinem im Außendienst tätigen Arbeitnehmer besteht Streit über Vergütungsansprüche. Im konkreten Fall regelt eine Betriebsvereinbarung, dass Reisezeiten zum ersten Kunden und vom letzten Kunden erst zur Arbeitszeit zählen, wenn sie 20 Minuten übersteigen. Der Mitarbeiter fuhr regelmäßig von zu Hause zum ersten Kunden und kehrte abends vom letzten Kunden nach Hause zurück. Der Arbeitgeber berücksichtigte die ersten 20 Minuten weder im Arbeitszeitkonto des Mitarbeiters noch vergütete er diese. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gehören Fahrten eines Außendienstmitarbeiters zum und vom Kunden jedoch zur Arbeitszeit (EuGH, Urt. v. 10.09.2015, Az. C-266/14).

Der Mitarbeiter klagte auf Gutschrift dieser Zeiten, hilfsweise auf Vergütung. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf wies die Klage mit der Begründung ab, der Arbeitgeber habe die Frage der Vergütung der Arbeitszeit durch Betriebsvereinbarung abweichend zu Lasten des Arbeitnehmers regeln können (Urt. v. 14.12.2018, Az. 10 Sa 96/18).

Ausschluss des Günstigkeitsprinzips

Für Arbeitgeber klingt dies charmant: Gelingt der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, gilt diese für alle Arbeitnehmer kraft Gesetzes (§ 77 Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz, BetrVG). Der mühselige Weg über individuelle Änderungsvereinbarungen oder nahezu aussichtlose Änderungskündigungen zur Anpassung der Arbeitsbedingungen entfällt. Doch wann kann der Arbeitgeber eine Betriebsvereinbarung als Gestaltungsinstrument nutzen?

Einigkeit besteht, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre Verträge betriebsvereinbarungsoffen ausgestalten können. Ist eine solche Öffnung vereinbart, kann eine Betriebsvereinbarung die Arbeitsbedingungen verschlechtern. Das Günstigkeitsprinzip, wonach die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung greift, wenn sich Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge widersprechen, greift dann nicht.

Diese betriebsvereinbarungsoffene Vertragsgestaltung eröffnet Arbeitgebern vielfältige Eingriffsmöglichkeiten in das Arbeitsverhältnis. Sie unterliegt daher der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) und muss insbesondere transparent sein. Wie eine transparente Vertragsgestaltung aussehen muss, ist weitestgehend ungeklärt.

BAG Senate nicht einig

Doch ist eine Änderung arbeitsvertraglicher Regelungen durch Betriebsvereinbarung überhaupt möglich, wenn der Arbeitsvertrag keine Öffnung vorsieht? Verschiedene Senate des BAG stehen dem offen gegenüber. Voraussetzung sei lediglich, dass die zu ändernde Arbeitsbedingung Gegenstand einer AGB sei und außerdem ein kollektiver Bezug bestehe. Dann könne „aus Sicht eines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei den vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handelt, die einer Änderung durch Betriebsvereinbarung zugänglich sind“, so der 1. Senat (Urt. v. 05.03.2013, Az. 1 AZR 417/12).

Der 1. und 3. Senat bestätigten die konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit beispielsweise für individualrechtliche Zusagen betrieblicher Altersversorgung auf Basis einer Gesamtzusage (BAG, Urt. v. 10.03.2015, Az. 3 AZR 56/14), einer betrieblichen Übung (BAG, Urt. v. 23.02.2016, Az. 3 AZR 44/14) sowie in Bezug auf eine Jubiläumszuwendung (BAG, Urt. v. 24.10.2017, Az. 1 AZR 846/15), auch der 6. Senat schloss sich dieser Rechtsprechung an (Urt. v. 11.07.2019, Az. 6 AZR 40/17).

Der 4. Senat sah das anders (Urt. v. 11.04.2018, 4 AZR 119/17): Der Arbeitnehmer müsse sich darauf verlassen können, dass sein Arbeitsvertrag nicht nachträglich zu seinen Lasten geändert wird, falls dies nicht ausdrücklich vereinbart sei. Die Argumente des 4. Senats sind nachvollziehbar. Gleichwohl halten die anderen Senate an der Möglichkeit der Änderung von Arbeitsbedingungen fest, auch wenn dies nicht ausdrücklich zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart ist (zuletzt BAG, Urt. v. 30.01.2019, Az. 5 AZR 442/17).

Der verständige und redliche Arbeitnehmer

Wann aber muss ein "verständiger und redlicher" Arbeitnehmer mit einer Änderung der Arbeitsbedingungen rechnen? Es muss sich um Arbeitsbedingungen handeln, die für eine Vielzahl von Mitarbeitern gelten. Individuell ausgehandelte Arbeitsbedingungen sind daher veränderungsfest. Das gilt auch, wenn der Arbeitsvertrag einen Tarifvertrag in Bezug nimmt oder vereinbart ist, dass betriebliche Regelungen nur "im Übrigen" gelten oder "soweit keine anderen Vereinbarungen getroffen worden sind".

Die konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit fußt darauf, dass der Arbeitgeber ein Vereinheitlichungsinteresse haben kann und dieses über eine Kollektivvereinbarung mit dem Betriebsrat umsetzen kann. Damit müsse der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss rechnen, so der 1., 5. und der 6. und im Ergebnis auch der 3. Senat des BAG.

Nach Auffassung des 5. Senats ist es dabei ausreichend, wenn dem Arbeitnehmer "das Bestehen eines Betriebsrats bei der Einstellung bekannt" war. Ungeklärt ist, ob für eine konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit ein Betriebsrat bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages existiert haben muss oder ob dieser sich auch später bilden kann und ein Arbeitnehmer auch dann redlicherweise davon ausgehen muss, dass seine Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung geändert werden können. Dies wird der 5. Senat allerdings nicht zu entscheiden haben.

Rechtsklarheit mit dem Großen Senat

Wir gehen davon aus, dass der 5. Senat seine Rechtsprechung zur konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Arbeitsverträgen am 18. März bestätigen wird. Wünschenswert ist eine Vorlage dieser für die Praxis wichtigen Frage an den Großen Senat, um die dringend erforderliche Rechtssicherheit zu erhalten.

Bis zu einer abschließenden Klärung sollten Arbeitgeber ihre Arbeitsverträge ausdrücklich betriebsvereinbarungsoffen gestalten. Dies führt – gewollt oder nicht – zu einer Schwächung der Privatautonomie, mit der eine Stärkung der Betriebsräte einhergeht. Diese erhalten zunehmend einen Gestaltungs(mit)auftrag der Arbeitsbedingungen im Rahmen der ihnen nach § 77 Abs. 3 und § 87 Abs. 1, Einleitungssatz BetrVG zustehenden Regelungskompetenz.

Spiegelbildlich müssten Arbeitnehmer auf die arbeitsvertragliche Verankerung des Günstigkeitsprinzips durch insoweit „betriebsvereinbarungsfeste“ Arbeitsverträge bestehen. Die Praxis benötigt Rechtsklarheit. Wir hoffen, das BAG wird dafür sorgen.

Die Autoren Dr. Sebastian Maiß und Christoph Kaul sind Fachanwälte für Arbeitsrecht und tätig im Düsseldorfer Büro der Arbeitsrechtsboutique Vangard.