BAG zur Krankmeldung: Arbeitgeber darf Attest ab dem ersten Krankheitstag verlangen

Die Redakteurin, die heute in Erfurt unterlag, hatte sich auf den guten alten Grundsatz verlassen, dass Arbeitnehmer ein ärztliches Attest ab dem vierten Krankheitstag vorzulegen haben. Seit 1982 war die Journalistin beim Westdeutschen Rundfunk beschäftigt  und nur selten durch Erkrankungen aufgefallen. Nachdem die Medienangestellte sich am 30. November 2010 für einen Tag krank gemeldet hatte, forderte der Arbeitgeber sie mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 auf, künftig bereits am ersten Tag der Krankmeldung ein ärztliches Attest einzuholen und vorzulegen.

Entrüstet verlangte die Journalistin, diese Weisung entweder nachvollziehbar zu begründen oder zurückzunehmen. Da der WDR auf der Auffassung beharrte, er müsse seine Vorlagepflicht nicht näher begründen, reichte die Arbeitnehmerin Klage gegen die Anweisung des WDR ein.

Wie schon die Vorinstanzen wies das Bundesarbeitsgericht ihr Begehren zurück. Die Ausübung des dem Arbeitgeber gesetzlich eingeräumten  Rechts, schon am ersten Tag ein Attest zu verlangen, steht in seinem freien Ermessen, urteilten die Erfurter Richter. Es braucht auch keinen begründeten Verdacht, dass der Arbeitnehmer etwa schon in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht habe, um den Gelben Schein schon ab dem ersten Tag zu verlangen, urteilten die Erfurter Richter (BAG, Urt. v. 14.11.2012, 5 AZR 886/11).

Kein billiges, sondern freies Ermessen

Ihre Entscheidung steht in voller Übereinstimmung mit den gesetzlichen Regelungen und ist nicht zu beanstanden. Zwar ist in § 5 Abs.1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) der Grundsatz niedergelegt, dass ein Arbeitnehmer erst am vierten Tag der Erkrankung ein ärztliches Attest vorlegen muss.

Satz 3 dieser Regelung räumt dem  Arbeitgeber jedoch das Recht ein, die Vorlage der Bescheinigung früher zu verlangen. Das Gesetz weist dem Arbeitgeber somit ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht (Direktionsrecht)  zu, auf dessen Grundlage er die frühere Vorlage anordnen kann.

Weisungen des Arbeitgebers im  Rahmen seines Direktionsrechts unterliegen zwar der Kontrolle des § 106 Gewerbeordnung (GewO). Danach muss der Arbeitgeber seine Anordnungen im Rahmen des  so genannten "billigen Ermessens" vornehmen. Er muss also die wesentlichen Umstände des Falles abwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen (BAG, Urt. v. 23.09.2004, 6 AZR 567/03).

Die freie Entscheidung des Arbeitgebers, aber Recht ist nicht alles

Allerdings stellt die gesonderte Vorlagepflicht in § 5 Abs.1 Satz 3 EFZG eine Spezialregelung zu § 106 GewO dar und hat daher Vorrang. Sie sieht gerade kein gebundenes Ermessen des Arbeitgebers vor, so dass dieser frei entscheiden kann, ob er eine vorgezogene Attestpflicht anordnet oder nicht.

Unzulässig wäre seine Weisung nur dann, wenn er willkürlich nur von bestimmten  Arbeitnehmern verlangen würde, früher ein Attest vorzulegen. Willkür liegt allerdings gegenüber der Medienangestellten nicht vor, da der WDR die Redakteurin nach einer Kurzerkrankung zur Vorlage des Gelben Scheins ab dem ersten Tag aufforderte - er agierte also durchaus nachvollziehbar.

Wenn auch die Erfurter Richter den Arbeitgebern heute grünes Licht für die frühere Forderung nach einem ärztlichen Attest gaben, sollte in den Chefetagen dennoch das Für und Wider einer solchen Weisung abgewogen werden.

Das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird belastet, da sich die Weisung gegen einzelne Arbeitnehmer richtet und dem Arbeitnehmer unausgesprochen unterstellt wird, seine Fehlzeiten lägen nicht immer in Krankheit begründet. Vorschnelles Handeln aus einer einmaligen Verärgerung sollte man vermeiden. Wer sich allerdings nach kühlem Abwägen im Recht sieht, kann sich nun  auf einen gesetzlich und höchstrichterlich anerkannten Anspruch stützen.