BAG zu Equal Pay in der Zeitarbeit: Wie viel Abwei­chung ist erlaubt?

Inwieweit kann durch Tarifvertrag vom sog. Equal-Treatment/Equal-Pay-Grundsatz abgewichen werden? Diese Frage hat Bundesarbeitsgericht (BAG) nun dem EuGH vorgelegt (Beschl. v. 16.12.2020, Az. 5 AZR 143/19 (A)). Für die Zeitarbeitsbranche bleibt es damit vorerst bei Rechtunsicherheiten. Denn wäre eine tarifvertragliche Abweichung unwirksam, könnten Zeitarbeitsunternehmen erhebliche Nachzahlungen von Lohn und Sozialversicherungsbeiträgen drohen.

Im Grundsatz müssen Leiharbeitnehmer zu den gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden wie vergleichbare Stammarbeitnehmer im Betrieb des Entleihers (Equal-Treatment). Zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen gehört neben bspw. Arbeitszeit und Urlaub insbesondere die Vergütung, die in gleicher Höhe zu gewähren ist (Equal-Pay). Dieser Gleichstellungsgrundsatz beruht auf Unionsrecht, nämlich Art. 5 der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG (Richtlinie), und wurde durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ins deutsche Recht umgesetzt.

Abweichungen gesetzlich erlaubt

Allerdings sehen Richtlinie und AÜG die Möglichkeit vor, durch Tarifvertrag vom Anspruch auf gleiche Arbeitsbedingungen abzuweichen und so Arbeitsbedingungen zu vereinbaren, die hinter denen der Einsatzbranche zurückbleiben. Nach den Regelungen der Richtlinie ist dies jedoch nur "unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern" möglich.

Das AÜG greift diese Anforderung nicht ausdrücklich auf, verlangt jedoch, dass die für die Zeitarbeit maßgebende Lohnuntergrenze nicht unterschritten wird. Gleichzeitig begrenzt das Gesetz die Abweichung vom Grundsatz gleicher Vergütung auf maximal neun Monate, wobei Ausnahmen bestehen. Für andere Arbeitsbedingungen wie Urlaub oder Arbeitszeit sieht das AÜG keine Mindestanforderungen vor, solange diese tariflich vereinbart sind. Auch macht es für das AÜG keinen Unterschied, ob die tariflichen Regelungen unmittelbar gelten oder im Arbeitsvertrag auf Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche verwiesen wird. 

In der Praxis wird von der Möglichkeit, vom Grundsatz der Gleichstellung abzuweichen, rege Gebrauch gemacht. Der gesetzliche Grundsatz ist damit eher die Ausnahme als der Regelfall. Deshalb hätte es weitreichende Folgen, wenn diese Option nicht mehr bestünde.

Gesamtschutz bei 70 Prozent des Lohns?

Die klagende Leiharbeitnehmerin machte gegenüber ihrem Arbeitgeber, einem Personaldienstleister, Lohnansprüche geltend. Sie verlangte die Differenz ihres Lohnes im Verhältnis zum Lohn vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihbetriebes. Hierbei berief sich die Leiharbeitnehmerin auf den Equal-Pay-Grundsatz. Ihr Stundenlohn habe nur 70% des Stundenlohns vergleichbarer Stammarbeitnehmer betragen. Im Verfahren stützte sich die Leiharbeitnehmerin insbesondere auf zweierlei:

Es sei nicht von der Leiharbeitsrichtlinie gedeckt, dass das AÜG eine nur vertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag ausreichen lasse, um den Gleichstellungsgrundsatz auszuhebeln. Der Tarifvertrag müsse vielmehr unmittelbar zur Anwendung kommen. Darüber hinaus bestünde die Möglichkeit einer Abweichung überhaupt nur insoweit, wie der tarifliche Schutz im Verhältnis zur Stammbelegschaft insgesamt gleichwertig bleibe. Der geforderte „Gesamtschutz“ sei jedoch bereits wegen der erheblich geringeren Vergütung (70%) nicht mehr gewahrt.

LAG: Gesamtschutz wird gewahrt

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Nürnberg hatte die hierauf gestützte Lohnklage abgewiesen (Urt. v. 7.3.2019, Az. 5 Sa 230/18). Zunächst sei nicht erforderlich, dass der Tarifvertrag unmittelbar zur Anwendung komme. Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme genüge. Insoweit gewähre die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber einen weiten Umsetzungsspielraum. Darüber hinaus habe es auf den Inhalt des Tarifvertrages keinen Einfluss, ob dieser unmittelbar oder durch arbeitsvertragliche Vereinbarung gelte.

Das LAG hatte jedoch Zweifel, ob das AÜG den von der Richtlinie geforderten Gesamtschutz hinreichend berücksichtige. Es hat dies offengelassen, da das AÜG jedenfalls im Einklang mit der Richtlinie auszulegen sei. Der danach geforderte Gesamtschutz sei im konkreten Fall gewahrt. Die Richtlinie verlange keinen Vergleich mit den Arbeitsbedingungen im Einsatzbetrieb, die je nach Branche höchst unterschiedlich ausgestaltet sein können.

Vielmehr komme es darauf an, dass die im Tarifvertrag enthaltenen Arbeitsbedingungen allgemein und branchenunabhängig über die (gesetzlichen) Mindeststandards hinausgehen, die für alle Arbeitnehmer gelten. Darüber hinaus sei der geforderte Gesamtschutz auch dadurch gewährleistet, dass nur durchsetzungsfähige Gewerkschaften Tarifverträge abschließen können. Dadurch werde eine ausgeglichene Verhandlungsmacht gewährleistet, womit das LAG auf die nach deutschem Recht bestehende Angemessenheitsvermutung tariflicher Regelungen abzielte. Nach Auffassung des LAG ist eine Inhaltskontrolle von Tarifverträgen somit weder geboten noch von der Richtlinie gefordert.

BAG legt Fall dem EuGH vor

Das BAG hat sich einer Auslegung der Richtlinie zu den streitigen Punkten zu Recht enthalten und den EuGH mit umfassenden Vorlagefragen um Klärung ersucht. Insbesondere, ob der unionsrechtlich geforderte Gesamtschutz abstrakt anhand der Besonderheiten der Leiharbeit ermittelt werden kann oder ein Vergleich mit Stammarbeitnehmern des Entleihers nötig ist, soll nun vom EuGH geklärt werden.

Mit Blick auf die nach deutschem Recht vermutete Angemessenheit tariflicher Regelungen fragt das BAG weiter, ob die Voraussetzungen des geforderten Gesamtschutzes gesetzlich definiert sein müssen. Sollte dies der Fall sein, stellt sich die Frage, inwieweit Tarifverträge künftig einer Inhaltskontrolle unterliegen und welche Grenzen sich aus dem Schutz der Tarifautonomie ergeben, der nach Art. 28 der Europäischen Grundrechtecharta zu beachten ist.

Nicht vom Vorlageersuchen umfasst ist die Frage, ob eine einzelvertragliche Bezugnahme auf tarifliche Regelungen ausreichend ist, um eine Ausnahme vom Grundsatz der Gleichstellung zu begründen. Das BAG hatte diese Frage jedoch indirekt in einer früheren Entscheidung bereits bejaht. Danach müsse die Bezugnahme auf Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche umfänglich und ohne Einschränkung erfolgen, um eine solche Ausnahme zu begründen (BAG, Urt. 16.10.2019, Az. 4 AZR 66/18).

Instanzgerichte hatten ohne den EuGH entschieden

Mit der Vorlage an den EuGH bleibt der bereits vor diversen Instanzgerichten geführte Streit über die Anforderungen an eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch tarifvertragliche Regelungen vorerst bestehen. Zwar hatten diese die Möglichkeit solcher Ausnahmen unisono bejaht, jedoch ohne den EuGH für die Auslegung der streitigen Regelungen anzurufen.

Sollte der EuGH der bisherigen Auslegung eine Absage erteilen, hätte dies weitreichende Folgen. Ohne eine wirksam vereinbarte Ausnahme vom Gleichstellungsgrundsatz hätten Leiharbeitnehmer Anspruch auf eine Vergütung in Höhe des Entgelts vergleichbarer Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb. Dies gilt von Tag eins des Einsatzes an.

Für Zeitarbeitsunternehmen geht damit das Risiko von Vergütungsnachforderungen einher. Ferner könnten Sozialversicherungsträger rückwirkend Beiträge erheben und diese von den Zeitarbeitsunternehmen nachfordern.

Nachforderungsrisiko ist begrenzt

Den Anwendern der Tarifverträge der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und PersonalService-Agenturen (CGZP-Tarifverträge) mögen solche Folgen noch in schmerzlicher Erinnerung sein. Diesen Beschäftigten hatte das BAG – nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP - den gleichen Lohn zugesprochen (Urt. v. 13.03.2013, Az. 5 AZR 954/11 u.a.)

Anders als in den CGZP-Fällen, stünde hier allerdings nicht das gesamte Tarifwerk in Frage. Tarifvertragliche Verfallsfristen wären weiterhin anwendbar und würden zumindest das Risiko von Vergütungsnachforderungen begrenzen. Umsichtige Arbeitgeber werden sich dennoch durch arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussfristen absichern.

Aber auch für das Verständnis der Tarifautonomie auf europäischer Ebene sowie die Reichweite der Richtigkeitsgewähr von Tarifnormen wird die Entscheidung von Bedeutung sein. Insoweit bleibt abzuwarten, ob und inwieweit der EuGH Tarifverträge einer Angemessenheitsprüfung unterziehen will, um ihre „Tauglichkeit“ für eine Ausnahme vom Grundsatz der Gleichstellung zu überprüfen. Nach deutschem Rechtsverständnis wäre eine so weitgehende Prüfung ein Novum.

Die Autorin Katja Häferer ist Partnerin bei Baker McKenzie in Frankfurt, Mitautor Benedict Seiwerth ist Associate in der Arbeitsrechtspraxis der Kanzlei.