BAG zur Verwertbarkeit von Aufnahmen aus Geschäftsräumen: Vor­sicht Vide­o­be­weis

Spätestens seit Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) in diesem Jahr ist die Sensibilität im Umgang mit personenbezogenen Daten und das öffentliche Bewusstsein hierum hoch. In vielen kameraüberwachten, öffentlich zugänglichen Gebäuden finden sich neuerdings Hinweistafeln auf die stattfindende Videoüberwachung und deren Zwecke. Aber auch bereits vor Inkrafttreten der DS-GVO sah das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) genaue Vorgaben für eine öffentliche Videoüberwachung vor: Eine solche Videoüberwachung war nur dann zulässig, wenn sie zur "Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist" und bei einer Abwägung der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen als angemessen angesehen wurde (§ 6 b Abs. 1 Nr. 3 BDSG a.F.). Außerdem mussten derartige erhobene Daten unverzüglich gelöscht werden, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich waren (§ 6 b Abs. 5 BDSG a.F.).

Ob ein Verstoß gegen derartige datenschutzrechtliche Vorgaben einer späteren gerichtlichen Verwertung der Aufnahmen als Beweismittel entgegensteht, war lange umstritten. In seiner vielbeachteten "Keylogger-Entscheidung"  hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) ein solches Beweisverwertungsverbot angenommen, wenn bei einer Interessenabwägung das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen das Verwertungsinteresse des Beweisführers überwiege (Urt. v. 27.07.2017, Az. 2 AZR 681/16).

Der Arbeitgeber im Keylogger-Fall, der durch eine auf dem PC seines Mitarbeiters installierte Spähsoftware diesem Arbeitszeitbetrug nachweisen wollte und hierauf dessen fristlose Kündigung stützte, scheiterte damit vor Gericht. Das Gericht stellte allerdings auch heraus, dass ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Ordnungsvorschriften nicht per se zur Unverwertbarkeit führe. Stets sei die dargestellte Abwägung der Rechtsgüter der Beteiligten durchzuführen, wobei eine Verletzung datenschutzrechtlicher Vorschriften eine Beweisverwertung vermuten lasse.

Fristlose Kündigung nach Auswertung durch Arbeitgeber

In der Entscheidung des BAG vom Donnerstag (Urt. v. 23.08.2018, Az.: 2 AZR 133/18) betrieb der Arbeitgeber einen Tabak- und Zeitschriftenhandel mit angeschlossener Lottoannahmestelle. Zum Schutz seines Eigentums und der Aufdeckung von Straftaten ließ er seine Geschäftsräume mit Kameras überwachen. Die Arbeitnehmer wussten um die bestehende Überwachung, die neben den Geschäftsräumen auch Teile des Kassenbereiches und die dort tätigen Arbeitnehmer aufzeichneten.

Da der Arbeitgeber im Laufe des dritten Quartals einen hohen Warenschwund, insbesondere bei Tabakwaren, feststellte, wertete er ab August 2016 die Videobänder aus. Hierbei stellte er fest, dass eine bei ihm tätige Arbeitnehmerin am 3. und 4. Februar 2016 vereinnahmte Geldbeträge nicht registriert und in die Kasse eingelegt hatte. Die Mitarbeiterin wurde daraufhin im August fristlos gekündigt. Zudem verlangte der Arbeitgeber noch Schadensersatz für die fehlenden Kassenbeträge und die Lohnkosten für die Sichtung und Auswertung der Aufnahmen. Die Arbeitnehmerin setzte sich gegen die Kündigung zur Wehr.

Mit ihrer Kündigungsschutzklage war die Verkäuferin in den Vorinstanzen – zuletzt vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm – erfolgreich. Dem Arbeitgeber sei es verwehrt, sich auf die Auswertungsergebnisse der Videoaufnahmen zu berufen. Es bestehe nämlich vorliegend ein Beweisverwertungsverbot, das eine Berücksichtigung der Aufnahmen als Beweismittel verbiete. Da die Aufzeichnungen aus Februar 2016 erst rund ein halbes Jahr später ausgewertet worden seien, habe der Arbeitgeber eklatant gegen die in § 6 b Abs. 5 BDSG (a.F.) vorgesehene Löschfrist verstoßen. Eine Einsicht rund ein halbes Jahr sei nicht mehr "unverzüglich". Allein dieser Verstoß begründe aufgrund des intensiven Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht ein Beweisverwertungsverbot. Ob die offene Videoüberwachung der Arbeitnehmerin überhaupt zulässig gewesen sei, könne daher dahinstehen. Auch der widerklagend geltend gemachte Schadensersatz für die Schadens- und Aufklärungskosten stehe dem Arbeitgeber mangels Beweisbarkeit des behaupteten Vorfalles nicht zu.

BAG: Auch ältere Aufnahmen verwertbar

Das BAG sah dies nunmehr anders. Es hob die Entscheidung des LAG auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung zurück. Die Speicherung der Aufnahmen aus einer rechtmäßigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigten, werde nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig. Solange die Ahndung der Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber arbeitsrechtlich möglich sei, dürfe der Arbeitgeber die rechtmäßig aufgenommenen Bilder auch verwerten.

Ein Arbeitgeber müsse also das gewonnene Bildmaterial nicht sofort auswerten. Er dürfe vielmehr warten, bis er dafür einen berechtigten Anlass sehe. Der Annahme einer solchen Verwertbarkeit stünden dann auch nicht die Vorgaben der seit Ende Mai geltenden Datenschutz-Verordnung entgegen. Allerdings müsse die Vorinstanz nochmals prüfen, ob die Videoüberwachung rechtmäßig gewesen sei, was diese bislang aufgrund der Annahme der "automatischen Unverwertbarkeit" qua Überschreiten der Löschungsfristen nicht geprüft habe.

Auch wenn die Entscheidung noch zum "alten" Datenschutzrecht ergangen ist: Ihre Grundsätze lassen sich auch auf die aktuell unter DSGVO und "neuem" BDSG übertragen. Inhaltlich ist die vormalige Vorschrift des § 6b BDSG a.F. zur Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume weitestgehend unverändert in § 4 BDSG n.F. überführt worden. Die strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung und die Verpflichtung zur unverzüglichen Löschung (§ 4 Abs. 5 BDSG n.F.) finden sich daher auch im aktuellen Wortlaut der Norm wieder. Bei der "offenen" Videoüberwachung bleibt die normierte Gesetzeslage somit nahezu identisch. Neu sind indes die erhöhten Aufklärungs- und Auskunftspflichten des Arbeitgebers.

Neues Datenschutzrecht und zunehmende Sensibilisierung

Die in der betrieblichen Praxis zur Aufklärung von Straftaten eingesetzte verdeckte bzw. "heimliche" Videoüberwachung von Arbeitnehmern ist im neuen Datenschutzrecht – wie bereits zuvor – ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt. Maßgeblich bleibt dafür die "Generalnorm" für Datenerhebungen im Arbeitsverhältnis (§ 32 BDSG a.F., nahezu inhaltsgleich mit § 26 BDSG n.F.) Auch hier finden aber die "alten" Maßstäbe Anwendung, wonach ein solcher Einsatz nur bei Vorliegen konkreter Verdachtsmomente einer Straftat oder erheblichen Pflichtverletzung und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen darf.

Fragen der Verwertbarkeit von Beweismitteln unter Einsatz "datenschutzrechtssensibler" Methoden spielen im Prozessrecht zunehmend eine verstärkte Bedeutung. Was im Verkehrsrecht die eingesetzte und dauerhaft mitlaufende Dash-Cam ist ( zu der Verwertbarkeit von Beweismitteln aus laufender Aufzeichnung urteilte erst jüngst Bundesgerichtshof (Urt. v. 15.05.2018, Az. VI ZR 233/17 ), sind im Arbeitsrecht Ermittlungsergebnisse aus Email-Screenings, Videoüberwachungen oder Auswertungen von Browserverläufen. Während ermittlungstechnisch vieles möglich ist, darf bei weitem nicht alles davon verwertet werden.

Zwar ist durch die zunehmende Sensibilisierung für die Thematik "Datenschutz" mittlerweile ein entsprechendes öffentliches Bewusstsein geschaffen, die Umsetzung in der betrieblichen Praxis hingegen noch nicht vollständig geschehen. Mag man das Datenschutzrecht als sinnvoll oder hemmend ansehen – eine Beachtung der Vorgaben sollte nicht nur aus Gründen einer später nur hiermit erfolgreichen Verfahrensführung nebst Beweisverwertung, sondern auch mit Blick auf denkbare Bußgelder datenschutzrechtswidrigen Handelns geschehen.

Der Autor Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Professor für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei der Kanzlei FHM – Fuhlrott Hiéramente & von der Meden Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB in Hamburg.