Kein Vermittlungsauftrag, trotzdem keine AGG-Entschädigung: Arbeits­ge­richt stellt sich gegen das BAG

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Arbeitgeber müssen prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Diese Pflicht aus § 164 Abs. 1 des Neunten Sozialgesetzbuches (SGB IX), die inklusive Teilhabe am Arbeitsmarkt fördern soll, trifft alle Arbeitgeber, unabhängig von der Unternehmensgröße, bei jeder Stellenausschreibung, ob intern oder extern. Davon sollen insbesondere schwerbehinderte Menschen profitieren, die bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet sind. Deshalb müssen Arbeitgeber frühzeitig Verbindung mit ihr aufnehmen und einen sog. Vermittlungsauftrag für den freien Arbeitsplatz erteilen, damit die Arbeitsagentur geeignete schwerbehinderte Menschen vorschlagen kann.

Soweit zur Theorie. In der Praxis kommen Arbeitgeber den Pflichten aus § 164 SGB IX oft nicht ausreichend nach. Entweder, weil sie sie gar nicht kennen, oder weil sie bspw. dem Irrtum unterliegen, das bloße Einstellen eines Inserats auf der Jobbörse der Arbeitsagentur würde genügen – vielleicht auch deshalb, weil sie trotz bester Vorsätze auf der Webseite der Arbeitsagentur kein Formular für einen Vermittlungsauftrag finden konnten.

Bisweilen tappen Arbeitgeber so in die Falle von AGG-Hoppern, die sich gezielt auf Stellen bewerben, die ohne Vermittlungsauftrag ausgeschrieben wurden. Bekommen diese "Bewerber" dann eine Absage, verlangen sie Entschädigungszahlungen. Möglich macht das die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG): Es entschied, dass ein Verstoß gegen die Förderpflichten aus § 164 Abs. 1 SGB IX, namentlich der fehlende Vermittlungsauftrag, Indiz für eine Diskriminierung wegen Schwerbehinderung sein kann (Urt. v. 27.03.2025, Az. 8 AZR 123/24). Arbeitgeber müssen dann den Vollbeweis dafür erbringen, dass ausschließlich andere Gründe zur Ablehnung des Bewerbers geführt haben, § 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG).

Drohende Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche

Gelingt ihnen das nicht, kann der Bewerber nach § 15 AGG Schadensersatz- und Entschädigungszahlungen verlangen. Die werden nicht selten in Höhe von mehreren potenziellen Monatsgehältern zugesprochen. Bis zu drei Gehälter Entschädigung drohen bei diesem Verstoß, selbst dann, wenn der Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Viele Arbeitsgerichte wissen zwar, dass es einigen, gerichtsbekannten Klägern von Anfang an um eine Geldentschädigung und nie um die ausgeschriebene Stelle ging. Pauschal abweisen können die Gerichte die Klagen von AGG-Hoppern dennoch nicht.

Arbeitgeber müssen deshalb im Prozess darlegen und ggf. beweisen, dass ein AGG-Hopper rechtsmissbräuchlich vorgeht. Rechtsmissbrauch, das haben Rüdiger Linck und Christian Hoppe zuletzt bei LTO anschaulich nachgezeichnet, bejaht zwar auch das BAG, wenn es das "Geschäftsmodell Entschädigungsklage" erkennt. Das im Einzelfall nachzuweisen, stellt sich für Arbeitgeber in der Praxis als ausgesprochen mühevolles, langwieriges und längst nicht immer erfolgreiches Unterfangen dar.

Paukenschlag aus Düsseldorf: BAG-Rechtsprechung ist falsch!

Beim Arbeitsgericht (ArbG) Düsseldorf (Urt. v. 07.05.2026, Az. 2 Ca 6536/25) möchte die Zweite Kammer dieses Spiel bei Verletzung von Förderpflichten so nicht mehr mitspielen und bietet nicht nur AGG-Hoppern, sondern auch dem BAG kühn die Stirn.

Die Kammer wies das Entschädigungsverlangen eines AGG-Hoppers ab. Der 50-jährige Kläger aus Düsseldorf mit einem Grad der Behinderung von 90, der sich selbst als promovierter Jurist bezeichnet, bewarb sich über eine Plattform bei der Beklagten. Nach der Absage nahm er sie noch am selben Tag auf Entschädigung in Höhe von 75.000 Euro in Anspruch: Die Beklagte habe im Bewerbungsverfahren gegen eine Vielzahl von Schutz- und Förderpflichten aus dem SGB IX verstoßen. Unter anderem fehlte der Vermittlungsauftrag.

Das ArbG hielt das Entschädigungsverlangen des AGG-Hoppers zwar auch für rechtsmissbräuchlich. Es erachtete aber bereits die Verstöße gegen die Förderpflichten aus dem SGB IX nicht als ausreichendes Indiz dafür, die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung zu begründen. Mit deutlichen Worten bezeichnete die Kammer die bisherige BAG-Rechtsprechung als "nicht mehr zeitgemäß" und hält sie "im Übrigen aus grundsätzlichen Erwägungen heraus für falsch".

Vermittlung der Arbeitsagentur hat keine praktische Bedeutung mehr

In einem ungewöhnlich ausführlichen Leitsatz führte die Kammer aus, dass die fortgeschrittene Digitalisierung veränderte Bewerbungsabläufe zur Folge habe. Die Pflicht des Arbeitgebers, einen Vermittlungsauftrag an die Arbeitsagentur zu erteilen, stehe demnach den Realitäten moderner Personalgewinnungsprozesse – etwa in Form der direkten Bewerberansprache über LinkedIn, Xing oder Talentpools – entgegen. § 164 SGB IX beruht, so die Kammer, auf einem traditionellen Leitbild des Arbeitsmarktes, bei dem Stellen öffentlich ausgeschrieben und durch die Arbeitsverwaltung vermittelt werden. Die Agentur für Arbeit nehme heute bei digitalen Recruitingprozessen aber faktisch keine Vermittlungsfunktion mehr wahr. Stellen würden allenfalls noch pro forma zur Absicherung gegen AGG-Ansprüche gemeldet, ohne dass eine tatsächliche Vermittlungserwartung bestehe.

Dieser Argumentation lässt sich zwar entgegenhalten, dass durch veränderte Bewerbungsabläufe der Zweck von § 164 SGB IX nicht entfällt: Es geht nicht um die Vermittlungserwartungen des Arbeitgebers, sondern um die Förderung der Teilhabemöglichkeiten schwerbehinderter Menschen durch die Agentur für Arbeit. Gleichwohl: Das Interesse der Arbeitgeber, schnell und effizient geeignete Bewerber zu finden, lässt sich nicht gänzlich ausblenden. Der mit dem Vermittlungsauftrag verfolgte Förderzweck verwirklicht sich in der Praxis regelmäßig deshalb nicht, weil die Arbeitsagentur entweder keine geeigneten Bewerber vermittelt oder aber die Stelle schon längst besetzt ist.

Keine Indizwirkung ohne individuellen Bezug

Allerdings – und das ist der zweite Argumentationsstrang des Gerichts – könne "aus einer bloßen Verletzung dieser historischen Verpflichtung" nicht die Vermutung einer Diskriminierung nach § 22 AGG abgeleitet werden. Die Kammer verneint also die Indizwirkung, sofern nicht ein zusätzlicher Bezug zur konkreten Auswahl- oder Einstellungsentscheidung besteht. Ansonsten, so das Gericht, wäre der Normzweck überschritten, der auf arbeitsmarktpolitische Förderung zielt und nicht auf die Sanktionierung individueller Benachteiligungen im konkreten Bewerbungsverfahren.

Das AGG knüpft an eine konkrete Benachteiligung einer Person wegen eines besonderen Merkmals an. Den bloßen Verstoß gegen eine sozialrechtliche Organisationspflicht als Indiz für eine Diskriminierung zu werten, sei ein Systembruch. Die Indizwirkung aus § 22 AGG würde § 164 Abs. 1 SGB IX "faktisch zu einer diskriminierungsrechtlichen Verbotsnorm umdeuten, ohne dass der Gesetzgeber eine solche Rechtsfolge ausdrücklich angeordnet" habe.

Auslegung nicht weit weg vom BAG…

Diese systematischen Ausführungen haben Gewicht – und das ArbG Düsseldorf ist damit gar nicht so weit von den höchstgerichtlichen Leitsätzen entfernt, wie es wohl selbst meint. Denn es findet sich in der bisherigen Rechtsprechung kein unumstößlicher Rechtssatz, nach dem die Missachtung von § 164 Abs. 1 SGB IX stets eine Diskriminierung indiziert.

In der jüngsten Entscheidung des BAG aus 2025 dazu lautet der Obersatz: "Ein Verstoß gegen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX kann die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung iSv. § 22 AGG begründen." Einen Automatismus nimmt danach auch das BAG nicht an. Nach dem abstrakten Maßstab des § 22 AGG setzt die Vermutung erst ein, wenn Indizien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Benachteiligung schließen lassen. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Schon das ermöglicht ohne Weiteres die vom ArbG verfolgte Auslegung, insbesondere bei gerichtsbekannten AGG-Hoppern.

…und kommt doch nicht in Erfurt an

Das Urteil aus Düsseldorf hätte das Potenzial gehabt, den Weg bis nach Erfurt zu nehmen. Der Kläger hat allerdings die zwischenzeitlich eingelegte Berufung beim Landesarbeitsgericht (Az. 3 SLa 313/26) zurückgenommen. Das Urteil des ArbG Düsseldorf ist somit rechtskräftig.

Dabei wäre es hoch spannend gewesen, ob der am BAG zuständige Achte Senat mit neuem Vorsitz und in mittlerweile doppelt neuer Besetzung seine Rechtsprechung abermals fortentwickelt hätte. Neben der Missachtung von § 164 SGB IX im Einzelfall auch einen zusätzlichen Bezug zur konkreten Auswahl- oder Einstellungsentscheidung zu fordern, wäre dogmatisch überzeugend: Bei Gesamtwürdigung des Rechtsstreits, den etwa ein gerichtsbekannter AGG-Hopper führt, kann aus einem Verfahrensversäumnis (wie dem vergessenen Vermittlungsauftrag) nicht ohne Weiteres auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Diskriminierung geschlossen werden.

Der ansonsten einzuwendende Rechtsmissbrauch fußt hingegen auf dem butterweichen Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Den Beweis des Rechtsmissbrauchs in jedem Prozess aufs Neue zu führen, ist trotz eines mittlerweile entwickelten Indizienkatalogs schwierig, weil AGG-Hopper ihr Vorgehen ständig an die Rechtsprechung anpassen und so mit Arbeitgebern und Gerichten Katz und Maus spielen.

Solange nicht weitere Gerichte die Fährte aus Düsseldorf aufnehmen, sollten Arbeitgeber § 164 SGB IX beachten und insbesondere bei jeder Stellenausschreibung einen Vermittlungsauftrag erteilen. Das rechtskräftige Urteil zeigt aber jedenfalls, dass es sich lohnt, sich gegen missbräuchliche Entschädigungsverlangen zu verteidigen.

 

Andreas Zöllner ist Rechtsanwalt im Arbeitsrechtsteam von Esche Schümann Commichau in Hamburg. Er berät und vertritt Arbeitgeber in gerichtlichen Auseinandersetzungen und komplexen Verhandlungen, auch zu AGG-Themen.