AfD klagt gegen die Einstufung: "Gesi­chert rechts­ex­t­re­mis­tisch" ohne Rechts­grund­lage?

Nachdem das Bundesamt für Verfassungsschutz Anfang Mai 2025 bekanntgab, die Bundes-AfD als "gesichert rechtsextremistisch" einzustufen, reichte die Partei Klage ein. Vertreten wird sie – wie schon in der Vergangenheit – von Rechtsanwalt Dr. Christian Conrad (Höcker Rechtsanwälte). In dessen Klageschrift gib es einen Punkt, der Aufmerksamkeit verdient: der Hinweis, dass das Bundesverfassungsschutzgesetz (BVerfSchG) die Einstufung "gesichert rechtsextremistisch" gar nicht kennt. Nach § 16 Abs. 1 und 2 BVerfSchG "informiert" das Bundesamt für Verfassungsschutz die "Öffentlichkeit über Bestrebungen und Tätigkeiten", die "gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtet (…) sind", "soweit hinreichend gewichtige Anhaltspunkte hierfür vorliegen". Beide Absätze der Vorschrift enthalten keinen Hinweis auf die Kategorie der "gesichert extremistischen" Bestrebung.

Trotzdem kommt das Bundesamt für Verfassungsschutz im vertraulichen AfD-Gutachten zu dem Schluss, dass § 16 Abs. 1 und 2 BVerfSchG "sowohl die Verdachtsberichterstattung wie auch die Berichterstattung über erwiesen verfassungsfeindliche Bestrebungen gestattet". Es kann sich dabei auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VG) Köln und des Oberverwaltungsgerichts (OVG) NRW in ihren Entscheidungen zur AfD-Jugendorganisation Jungen Alternative (JA) und des mittlerweile aufgelösten "Flügels" berufen. Auch das Sächsische OVG sah es beim AfD-Landesverband so. Die sich aufdrängende Frage: Wie kommt es, dass eine Vorschrift, die nach dem Wortlaut nur den Verdachtsfall regelt, zugleich als Rechtsgrundlage für die Kategorie "gesichert extremistisch" taugen soll?

Wiederkehrende Muster

Nach einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) aus dem Jahr 2013 ist die "plausibelste Lesart" der §§ 3 Abs.1 und 16 Abs.2 a. F. BVerfSchG, dass die "Befugnisse zur Berichterstattung einsetzen sollen, wenn das Vorliegen" einer verfassungsfeindlichen Bestrebung "tatsächlich feststeht". Zu diesem Ergebnis kommt das Gericht, weil sich der Verfassungsschutz nach § 3 Abs.1 BVerfSchG nur mit Bestrebungen beschäftigen darf, die gegen die verfassungsmäßige Ordnung "gerichtet sind". Diese restriktive Auslegung des Merkmals des Sichrichtens dominiert auch in der Rechtswissenschaft. 

Damit bestätigte das BVerwG eine Praxis der Verfassungsschutzämter, in den Jahresberichten zunächst nur über "gesichert extremistische" Bestrebungen informiert zu haben. Wann und von wem die Einstufung "erwiesen extremistisch" erfunden wurde, vermögen selbst Verfassungsschutzrechtsexperten wie Prof. Gunter Warg von der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung und Dr. Sven Jürgensen von der Ruhr-Universität Bochum nicht zu sagen. Beide gehen davon aus, dass die drei Erkenntnis- und Bekanntmachungsstufen Prüffall, Verdachtsfall und gesichert extremistisch als behördeninterne Differenzierungen schon lange bestanden und erst durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), des BVerwG und den Gesetzgeber verrechtlicht worden sind. 

Das ist ein wiederkehrendes Muster: Der Verfassungsschutz prescht bei der Aufklärung der Öffentlichkeit über verfassungsfeindliche Bestrebungen mit behördeninternen Erkenntnissen und Differenzierungen vor – ohne dafür Rechtsgrundlagen zu haben. 

So hat der Gesetzgeber 1989 nach der Gesetzgebungsgeschichte das BVerfSchG geändert, um die bislang ohne ausdrückliche Ermächtigung geübte Praxis jährlicher Verfassungsschutzberichte künftig auf gesetzesnormativer Grundlage fortsetzen zu können. 2013 hat das BVerwG entschieden, dass eine Verdachtsberichterstattung ohne entsprechende Rechtsgrundlage rechtswidrig ist. Die hat der Gesetzgeber dann 2015 geschaffen. In jüngerer Vergangenheit haben die Verwaltungsgerichte in Köln und Berlin die öffentliche Bekanntgabe des Bundesamtes für Verfassungsschutz, die AfD als Prüffall zu behandeln, wegen fehlender Rechtsgrundlage den Stempel "rechtswidrig" aufgedrückt. Der Gesetzgeber hat also das BVerfSchG zweimal geändert, um die Öffentlichkeitsarbeit der Verfassungsschutzämter auf eine gerichtsfeste Basis zu stellen, dabei aber die Berichterstattung über "gesichert extremistische" Bestrebungen ausgespart. Die Einstufung "gesichert rechtsextremistisch" ist daher bis heute keine "gesetzliche Kategorie", erklärt der Verfassungsschutzrechtsexperte Jürgensen.

Erst recht gegen den Gesetzesvorbehalt?

Nach der Erweiterung der Informationsrechte des Verfassungsschutzes auf Verdachtsfälle 2015 stellte sich die Frage neu, ob die §§ 3 und 16 BVerfSchG weiterhin geeignete Rechtsgrundlagen für die Berichterstattung über "gesichert rechtextreme" Bestrebungen sind. 

Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und die herrschende Meinung bejahen dies. Im Zentrum der neuen Argumentation steht ein Erst-recht-Schluss: Wenn das BVerfSchG eine Berichterstattung im Verdachtsfall erlaube, müsse das erst recht für gesichert extremistische Bestrebungen gelten. Die geänderte Vorschrift sei nur die Mindestvoraussetzung für eine Bekanntgabe. Für diese Auslegung spricht die geschilderte Entstehungsgeschichte des § 16 Abs. 1 und 2. n.F. BVerfSchG.

Gegen diese Auslegung sprechen jedoch zwei gewichtige Argumente: der eindeutige Wortlaut des BVerfSchG, der die Kategorie "erwiesen extremistisch" nicht kennt, und der grundgesetzlich geforderte Vorbehalt des Gesetzes in der Rechtsprechung des BVerfG.

Nach der Wesentlichkeitstheorie und dem Bestimmtheitsgrundsatz müssen alle wesentlichen Fragen – und nicht nur die Eingriffe in Freiheit und Eigentum – durch Gesetz geregelt werden. Da die Bewertung einer Partei durch das Bundesamt für Verfassungsschutz, einer Unterbehörde des Bundesinnenministeriums, ein grundrechtsintensiver Vorgang ist, könnte die aktuelle Auslegung des § 16 Abs. 1 und 2 BVerfSchG nicht durch den Wortlaut gedeckt sein. Die AfD-Klageschrift rügt deshalb die Verletzung der "Wortlautgrenze".

Nach der Rechtsprechung des BVerfG wirkt die Nennung einer Partei im Verfassungsschutzbericht oder in einer Presseerklärung des Bundesamtes für Verfassungsschutz wie eine "mittelbar belastende negative Sanktion". Sie komme damit einem "grundrechtsgleichen Eingriff gleich". Deshalb bedürfen öffentliche Bekanntgaben des Verfassungsschutzes nach Ansicht des Verfassungsschutzrechtsexperten im Bundesinnenministerium Karsten Brandt einer "einfachgesetzlichen Ermächtigung". Grundrechtsgleiche Eingriffe behandelt das BVerfG wie unmittelbare Eingriffe in Freiheitsrechte, wenn sie das Handeln von Grundrechtsträgern durch staatliche Maßnahmen erheblich erschwert oder unmöglich gemacht wird.

Die Opfer-Perspektive der AfD

Die Hochstufung der AfD zu "gesichert rechtsextremistisch" hat die Partei wegen ihrer enormen Außenwirkung hart getroffen. Diese staatliche Äußerung hat tief in ihre Parteienfreiheit eingegriffen und ihre Wettbewerbschancen gegenüber anderen Parteien erheblich geschmälert. Durch die Bekanntmachung des Bundesamtes ist die Rechtsaußenpartei aus dem Kreis der demokratischen Partien ausgeschlossen worden. Nach der Klageschrift der Kanzlei Höcker fürchtet die Partei, dass man ihr die "Existenzgrundlage entziehen will". Sie beobachtet eine "negative Abschreckungswirkung" und "einen nicht wieder gut zu machenden Schaden" bei "Wählern, Spendern, Interessenten und Mitgliedern". Ihre Sorge: Vor allem Beamte, Soldaten, Richter und Staatsanwälte könnten sich abwenden, zumal "politische Mitbewerber nicht nur die Einleitung eines Parteiverbotsverfahrens, sondern auch bundesweite dienstrechtliche Maßnahmen gegen beamtete Mitglieder fordern".

Dass solche mittelbaren Folgen eintreten, ist immerhin plausibel – und durchaus auch vom Warnzweck der Berichterstattung des Verfassungsschutzes nach § 16 BVerfSchG erfasst. Und gerade wegen solcher Effekte bedarf die Einstufung der AfD als "gesichert extremistisch" nach der Rechtsprechung des BVerfG eigentlich einer eigenständigen Rechtsgrundlage.

OVG Münster inkonsequent

Die Rechtsprechung und herrschende Meinung halten diese mit einem Verweis auf den geschilderten Erst-recht-Schluss für überflüssig. Diese Argumentation scheint nur auf den ersten Blick überzeugend. Ihr Nachteil aber ist: Sie argumentiert ausschließlich aus staatlicher Sicht, also aus der Sicht des Verfassungsschutzes. Damit übersieht oder ignoriert sie die Rechtsprechung des BVerfG. Danach ist vorrangig zu berücksichtigen, dass die öffentliche Einstufung einer Partei als "gesichert rechtsextremistisch" einem grundrechtsgleichen Einschnitt entspricht, der einer Ermächtigungsgrundlage bedarf. Außerdem greift die öffentliche Bekanntgabe der Einstufung "gesichert rechtsextremistisch" tiefer in die Parteienfreiheit ein als die öffentliche Äußerung eines entsprechenden Verdachts – wegen der ungleich stärkeren stigmatisierenden und abschreckenden Wirkung.

Hier begegnen wir zudem dem merkwürdigen Phänomen, dass nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung eine Vorschrift zwei grundrechtsgleiche Eingriffe von unterschiedlicher Intensität und gesellschaftlicher Tiefenwirkung rechtfertigen soll. Der frühere Bundesverfassungsrichter Peter Müller: Es darf "mit gutem Grund bezweifelt werden, dass § 16 BVerfSchG eine Rechtsgrundlage für die Einstufung als 'gesichert rechtsextremistisch' darstellt".

Im Zusammenhang mit der öffentlichen Hochstufung des "Flügels" zur "erwiesen rechtsextremistischen Bestrebung" hat das OVG Münster in einer Entscheidung zur AfD-Beobachtung und ihrer Bekanntmachung eine "unmittelbare Außenwirkung" anerkannt. Damit nehme das Bundesamt für sich in Anspruch, den Flügel "öffentlich als erwiesen rechtsextremistische Bestrebung bewerten zu dürfen". Deshalb sei die öffentliche Bezeichnung von Teilen der Partei als rechtsextremistisch ein "eigenständiger, verfassungsrechtlich rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Parteienfreiheit". Das klingt eigentlich nach einem Plädoyer für eine Ermächtigungsgrundlage für die Einstufung als „gesichert extremistisch“. Widersprüchlich mutet daher an, dass das OVG Münster die Hochstufung trotzdem nicht wegen fehlender Rechtsgrundlage für rechtswidrig erklärt hat. 

Angst vor dem GAU

Auch aus der Rechtswissenschaft vernimmt man entsprechende Töne. "Da die Hochstufung mit erheblichen Konsequenzen für die AfD verbunden ist – auch im Hinblick auf die Öffentlichkeit – spricht Vieles dafür, für eine solche Hochstufung eine besonderer Hochstufung eine besondere Rechtsgrundlage zu schaffen", erklärt der Jenaer Staatsrechtler Michael Brenner.

Der Bochumer Verfassungsschutzexperte Jürgensen hält dagegen eine Gesetzesänderung für nicht "angezeigt", weil die Schwelle für die Information der Öffentlichkeit über die Stufe gesichert extremistisch "übererfüllt" ist. Allerdings kann sich Jürgensen vorstellen, die Kategorien Prüffall, Verdachtsfall und gesichert extremistisch zu Klarstellungszwecke zu vergesetzlichen – "im Interesse eines legitimen öffentlichen Interesses".

Das Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage birgt somit das Risiko, dass die bisherige Rechtsprechung Jahre nach der Einstufung der AfD als "gesichert rechtsextremistisch" gerichtlich korrigiert wird. Deshalb wäre es sinnvoll, solche Aufhebungsrisiken zu vermeiden und präventiv eine explizite Ermächtigungsgrundlage zu schaffen. Auch Peter Müller hält es deshalb für "zumindest rechtspolitisch angezeigt, den bestehenden Zweifeln durch die Schaffung einer entsprechenden Rechtsgrundlage zu begegnen". Denn würde das BVerwG oder das BVerfG die Aufführung der AfD im Verfassungsschutzbericht als gesichert extremistische Organisation am Ende nur deshalb beanstanden, weil die formell erforderliche Rechtsgrundlage fehlt, wäre dies für den demokratischen Rechtstaat ein GAU.

Dr. Joachim Wagner ist Journalist und Autor verschiedener Bücher, u. a. über die Reaktion des Rechtsstaats auf Extremismus und Terrorismus. 2025 ist sein Buch "Stresstest AfD. Wehrhafte Demokratie und Rechtsextremismus" im Berliner Wissenschaftsverlag erschienen.