Medizinrechtler zur Triage: Behan­delt wird, wer die besten Chancen hat

Covid-19 beherrscht derzeit alles, nicht zuletzt die juristischen Diskussionsforen. Kaum ein Thema dürfte dabei so heiß diskutiert werden wie die Triage-Situation. Sie beschreibt das Dilemma, in dem Ärzte und Helfer in einem Katastrophen-Szenario nicht alle Verletzten oder Kranken retten können und deshalb priorisieren müssen. Dabei handelt es sich keineswegs um ein neues, sondern vielmehr um ein uraltes Problem, mit dem sich aber in den vergangenen Jahrzehnten vordergründig Ethiker und Medizinrechtler auseinandergesetzt haben.

Jetzt aber sortieren italienische Ärzte ihre Patienten nach Erfolgsaussicht und müssen andere sterben lassen. Nicht auszuschließen, dass auch deutsche Mediziner bald damit konfrontiert werden.

Straf- und Medizinrechtler publizieren dieser Tage am laufenden Band ihre Ansichten, ohne  auf einen Nenner zu kommen. Während etwa der Regensburger Strafrechtsprofessor Tonio Walter forderte, im Zweifel das Los entscheiden zu lassen, bezeichnet es seine Leipziger Kollegin Elisa Hoven als "ein Gebot der Aufrichtigkeit, die Lebenserwartung offen als ein zulässiges Kriterium zu benennen". Wenn sich aber schon die Experten nicht einig werden, wonach sollen Ärzte dann entscheiden? Man dürfe sie keinesfalls mit der Entscheidung alleine lassen, forderte Eric Hilgendorf kürzlich.

Die Straf- und Medizinrechtslehrer Karsten Gaede (Hamburg), Michael Kubiciel (Augsburg), Frank Saliger (München) und Michael Tsambikakis (Passau) haben jetzt eine Stellungnahme verfasst, die Ärzten Klarheit verschaffen soll. In dem Papier, das LTO vorliegt, kritisieren sie u.a. die Stellungnahme des Deutschen Ethikrates. Dieser habe sich auf einen "agnostischen Standpunkt" gestellt habe mit dem Rat, die Auswahl, wen sie behandeln, der Gewissensentscheidung der Ärzte zu überlassen. Man müsse ihnen, so die Rechtslehrer, stattdessen klar aufzeigen, welche Auswahlentscheidungen ethisch und rechtlich geboten seien.

Darf man Patienten sortieren?

Eine ausdrückliche rechtliche Regelung, wie in der Triage zu verfahren ist, existiert jedenfalls nicht. Fest steht: § 212 StGB stellt es unter Strafe, einen anderen Menschen zu töten, ggf. auch durch Unterlassen. Tatbestandlich würde das auch einen Arzt erfassen, der einen Patienten trotz medizinischer Indikation nicht behandelt. Deshalb dreht sich auch in der Stellungnahme der Experten alles um die Frage, wie das Handeln von Ärzten zu rechtfertigen wäre.

Dabei unterscheiden sie zwei Situationen: Wie verfährt ein Arzt bei der Zuteilung neuer Patienten auf zu wenige freie Intensivbetten? Und wie verfährt er, wenn alle Beatmungsgeräte belegt sind, genauer: Darf er einem anderen Patienten die Behandlung wieder entziehen, um einen anderen mit womöglich besseren Überlebenschancen zu helfen?

In beiden Fällen stellt sich die Grundfrage, ob und wenn ja wie unter behandlungsbedürftigen Patienten priorisiert werden darf. Unstreitig dürfen Patienten nach Dringlichkeit sortiert werden. Das heißt, es darf und soll zuerst der Patient behandelt werden, der die Behandlung dringender braucht.

Erfolgsaussicht als zulässiges Kriterium

Wenn aber nun beide gleich behandlungsbedürftig sind, muss weiter unterschieden werden, meinen die Autoren der Stellungnahme. In Italien stellt man dazu derzeit auf die Anzahl der geretteten Lebensjahre ab, somit auf die voraussichtliche Lebenserwartung eines jeden Patienten.

Das halten die Strafrechtler jedoch in dieser Form nicht für zulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner bekannten Entscheidung zum Luftsicherheitsgesetz, in der es u. a. darum ging, Passagiere in einer von Terroristen gekaperten Maschine zu opfern, um eine deutlich größere Anzahl von Menschen zu retten, auf den Standpunkt gestellt, dass Menschenleben nicht gegeneinander abgewogen werden dürften – weder nach Qualität noch nach Zahl. Dementsprechend hatte auch der Ethikrat erklärt, dass der Staat nicht vorschreiben könne, "welches Leben in einer Konfliktsituation vorrangig zu retten ist".

Das sehen die Rechtsprofessoren in ihrer Stellungnahme allerdings anders: Zwar dürfe nicht pauschal nach Alter sortiert werden, da dies eine unzulässige Diskriminierung darstellen würde. Sehr wohl dürfe man aber auf die Erfolgschancen der Behandlung abstellen, die eben nicht nur vom Alter, sondern auch signifikant von anderen Faktoren wie Vorerkrankungen oder dem bisherigen Krankheitsverlauf abhingen, so die Juristen. Das Zufallskriterium dagegen, meinen die Autoren, sei "allenfalls eine ethische Notlösung" und nachrangig gegenüber der Erfolgsaussicht.

Den entscheidenden Unterschied zum Flugzeugabschuss sehen die Autoren in einem "kollektiven Element" der Triage-Situation. Diese sei dadurch gekennzeichnet, dass gerade nicht in gefestigte Rechtspositionen eingegriffen werde. Es gehe vielmehr um die Verteilung von medizinischen Gütern, die der Allgemeinheit zustünden und an denen der Einzelne nur einen Anspruch auf chancengleiche Teilhabe besitze. Demnach hat niemand in der Triage-Situation von vorneherein ein Recht auf eine Behandlung, es geht nur um eine faire Chance.

Diese sehen die Autoren des Papiers mit ihrer Version des Erfolgsaussichts-Kriteriums gewahrt. Der Staat sollte in ihren Augen zudem nicht die Chance vergeben, den Auswahlprozess in geordnete Bahnen zu lenken. Eine Nicht-Regelung gäbe "nur den Weg für die ungezügelte Diskriminierung alter Menschen" frei, ebenso wie eine Entscheidung nach Maßgabe einer lediglich oberflächlichen Anamnese bzw. nicht hinreichend geprüften Vorerkrankungen.

Professoren sehen Behandlungsabbruch ebenfalls gerechtfertigt

Zu noch mehr juristischen Kontroversen führt derzeit die Situation, in der ein Arzt entscheiden muss, ob er die Behandlung eines Patienten abbricht, um mit der Ausstattung einen anderen mit besserer Erfolgsaussicht weiterzubehandeln. Die Strafrechtler Philip von der Meden und Tonio Walter äußerten bereits deutliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer solchen Praxis, denn hier geht es darum, eine bereits begonnene Behandlung aktiv wieder zu beenden.

Doch ihre Kollegen stellen sich nun auf den Standpunkt, dass ein solches Verfahren rechtmäßig sei. Ob von vorneherein oder erst ex post – im Nachhinein – sortiert werde, sei kein kategorialer Unterschied, heißt es in dem Papier.

Stützen können sie sich dabei auf eine Entwicklung im Strafrecht, im Laufe derer die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen im Kontext des Behandlungsabbruchs an Bedeutung verloren hat. So erklärte der BGH in seiner Grundsatzentscheidung zur Sterbehilfe im Fuldaer Fall aus dem Jahr 2010, dass sowohl Unterlassen als auch aktives Tun straflos vorgenommen werden dürften. Dabei ging es allerdings um eine Entscheidung des Patienten. Wenn aber die Beatmung einem bereits behandelten Patienten gegen dessen Willen entzogen wird, ist das dann nicht eine strafbare Tötung?

Nach Ansicht von Gaede, Kubiciel, Saliger und Tsambikakis nicht. Schließlich müsse in der Triage-Situation ohnehin fortlaufend die Behandlung evaluiert werden. Dabei sei es "weder verfassungs- noch strafrechtlich zu rechtfertigen, die Fortsetzung der Behandlung eines Patienten, der mit einer Überlebenswahrscheinlichkeit von 20% zufällig an ein noch freies Beatmungsgerät angeschlossen wurde, nur deshalb nicht zu überprüfen, weil seine Abnahme vom Gerät scheinbar ein aktives Tun und damit Töten wäre, wenn dadurch ein neu eingelieferter und ebenfalls dringend behandlungsbedürftiger Patient mit einer Überlebenswahrscheinlichkeit von 80% zu Tode kommt".

Gerechtfertigt, nicht bloß entschuldigt

Ein wichtiger Punkt, der in der Stellungnahme ebenfalls angesprochen wird, ist die Frage, ob gegen den behandelnden Arzt, der sich mit seiner Auswahlentscheidung zumindest tatbestandlich strafbar macht, bloß kein individueller Schuldvorwurf erhoben werden oder sein Tun gar als objektiv rechtmäßig gelten soll.

Die Autoren plädieren für eine Lösung über die rechtfertigende Pflichtenkollision, nach der eine Person, die zur Rettung zweier Personen grundsätzlich verpflichtet ist, allerdings nur eine retten kann, sich durch die Entscheidung nicht strafbar macht.

Diese Unterscheidung ist keineswegs bloß akademischer Natur. Zum einen ist es schon ein erheblicher Unterschied, ob der Staat einen Unrechtsvorwurf gegen jemanden erhebt. Die Autoren weisen aber noch auf einen anderen Punkt hin: Würde die Tat bloß entschuldigt, hätten Patienten und Angehörigen möglicherweise Notwehrrechte gegen deren Handeln.

Rechtssicherheit nicht in Sicht

Nicht nur zahlreiche Juristen und der deutsche Ethikrat haben sich bislang mit der Priorisierung von Patienten in der Triage auseinandergesetzt. Auch die großen medizinischen Fachgesellschaften wie die Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) oder die Deutsche Gesellschaft Interdisziplinäre Notfall- und Akutmedizin (DGINA) haben bereits Empfehlungen publiziert. Diese seien, heißt es in der Stellungnahme, "in rechtlicher Hinsicht weithin anschlussfähig".

Vor allem beim Behandlungsabbruch zugunsten anderer Patienten mahnen die Strafrechtler aber zur Vorsicht: "Nur mit der Forderung nach einer deutlich besseren Erfolgsaussicht lässt sich dem zurückgesetzten Patienten, aber auch seinen Angehörigen, eine hinreichende Begründung dafür geben, weshalb sein gleiches Anrecht auf Behandlung aktiv beeinträchtigt werden durfte."

Die Entscheidung nach der klinischen Erfolgsaussicht, welche die Fachgesellschaften vorschlagen, genügt nach Ansicht der Autoren nicht. Zudem dürften keine nur scheinbar ausweglosen Situationen zum Anlass für eine Triage-Entscheidung genommen werden. Man müsse stets die Möglichkeit der Verlegung von Patienten im Blick behalten, wofür es aber nicht alleine auf den unter Hochdruck behandelnden Arzt ankommen dürfe.

Derzeit darf man zumindest hoffen, dass die Covid-19-Pandemie nicht zu Zuständen in deutschen Krankenhäusern führen wird, in denen Triage-Entscheidungen nötig würden. Gestritten werden wird über die Triage aber sicherlich weiterhin. Mit einem haben die Autoren der Stellungnahme aber sicherlich Recht: dass in absehbarer Zeit keine gesetzliche Regelung erfolgen wird. Und solange das so ist, bleibt auch diese Stellungnahme nur eine Handreichung. Rechtssicherheit garantiert sie den Ärzten nicht.

Ergänzung am 09.04.2020 um 19:26 Uhr: Die Stellungnahme wird im Mai-Heft der Zeitschrift für Medizinstrafrecht erscheinen.