Gesetzgebung für die Exit-Strategie: Ins Restau­rant nur mit Corona-App?

Das öffentliche Leben in Deutschland unterliegt schwerwiegenden Einschränkungen. Zu einem wesentlichen Teil gehen sie auf einschneidende rechtliche Anordnungen nach dem Infektionsschutzgesetz zurück.

Es ist die Aufgabe des Rechts, einen ordnenden Beitrag zur Bewältigung gesellschaftlicher Probleme zu leisten. Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Bewertung der Maßnahmen ist zweifellos wichtig. Es ist nicht nur  die allgemeine Handlungsfreiheit  in einer erheblichen Breite betroffen und es streiten  mit Gesundheit und Leben gewichtige Rechtsgüter für die Einschränkungen. Es sind auch grundlegende Fragen der Menschenwürde berührt, wenn Menschen hilflos sterben, denen grundsätzlich hätte geholfen werden können.

Die Bindung allen staatlichen Handelns an die verfassungsrechtlichen Maßstäbe muss selbstverständlich sein. Je länger die Situation aber andauert, desto kritischer muss das Verhältnis von Legislative und Exekutive betrachtet werden. Je länger die Epidemie dauert, desto weniger ist die Logik der kurzfristigen Maßnahme adäquat.

Corona-App: Der Datenschutz ist wohl nicht die dringendste Frage

Das Problem manifestiert sich in einer vordergründig technischen Entwicklung: der sogenannten Corona-App. Rückverfolgungssysteme sollen per Software auf Mobiltelefonen die Ausbreitung der Infektion aufhalten, indem Kontaktpersonen schnell ermittelt werden. Die Nützlichkeit solcher Systeme erscheint plausibel, erste Studien und wohl auch die Erfahrungen anderer Staaten im Umgang mit dem Virus bestätigen das.

Auf der Hand liegen datenschutzrechtliche Fragen, die hierzulande heftig diskutiert werden. Dabei dürften die Apps mit dem deutschen und europäischen Datenschutzrecht vereinbar sein, für die ein multi-nationales europäisches Team unter Beteiligung von Fraunhofer-Instituten die Grundlagen entwickelt hat.

Sie sollen auf einer so genannten Pepp-PT-Plattform basieren und nach den bisher bekannten Informationen keine Bewegungsprofile zentral erfassen. Auch die Daten über Kontakte sollen nur lokal auf den jeweiligen Geräten vorgehalten werden.

Freiwillig oder erzwungen: zu kurz gegriffen

Schwierige Fragen stellen sich jedoch auf anderen Rechtsgebieten. Die öffentliche Diskussion ist bislang dominiert von einem konstruierten Kontrast. Der völligen Freiwilligkeit steht der eher autoritären Staatswesen wie China, Hongkong oder Singapur zugeschriebene Zwang zur Verwendung solcher Apps gegenüber. Das greift zu kurz.

Diese polarisierte Betrachtung verkennt rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, die einen besseren Ausgleich zwischen der Freiheit des Einzelnen und dem Schutz der anderen Gemeinschaftsmitglieder ermöglichen würden.

In der Epidemie werden Alltäglichkeiten zu Handlungen, die andere abstrakt gefährden. Mit solchen Handlungen kann das Recht seit Langem differenzierter umgehen als nur durch Verbot einerseits und Appell an die Vernunft andererseits.

Verwaltungsrecht: Nur mit Corona-App ins Lokal?

Im Verwaltungsrecht, zu dem auch infektionsschutzrechtlichen Anordnungen gehören, können gefährliche Handlungen an Auflagen geknüpft werden, die die Gefahren mindern. Das kann das Gebot sein, einen gewissen Abstand einzuhalten oder Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Es können aber auch die – wie in Berlin – zwingend vorgeschriebenen Teilnehmerlisten über noch erlaubte Zusammenkünfte sein. In diese Kategorie von Geboten kann auch eine Regelung zum Einsatz einer Corona-App fallen.

Derzeit sind Restaurants und viele andere Einrichtungen mit Publikumsverkehr landesweit geschlossen. Das ist zweifelsohne eine wirksame Maßnahme, um Situationen zu vermeiden, in denen es zu einer Infektion kommen kann.

Ab einer gewissen zeitlichen Dauer steht die damit verbundene Freiheitsbeeinträchtigung aber möglicherweise außer Verhältnis zum Nutzen, jedenfalls soweit nicht konkret die Überlastung der Intensivstationen droht. Dennoch bleibt jedes Zusammentreffen einer größeren Anzahl von Menschen, selbst mit Abstand und anderen Sicherheitsmaßnahmen, ein Risiko.

Wie wäre es aber, wenn man für die Öffnung von Gastronomiebetrieben die weitere Auflage machte, nur Gäste einzulassen und zu bedienen, die eine anerkannte Corona-App verwenden, und für die Beschäftigten das Gleiche vorzusehen?

Das mildere Mittel für nicht versorgungskritische Einrichtungen

Es wäre das mildere Mittel, verglichen mit einer kompletten Schließung. So dürfte eine solche Auflage der Prüfung am Verhältnismäßigkeitsprinzip deutlich leichter standhalten.

Es wäre die Möglichkeit, viel Freiheit für viele wieder zu erlangen, ohne bestimmte Aktivitäten ganz verbieten zu müssen oder – wie auch schon diskutiert wurde –  unterschiedliche Beschränkungen für unterschiedlich schutzbedürftige Personengruppen zu erlassen. Das gilt jedenfalls so weit, wie kein faktischer Zwang begründet würde, weil der Zugang zu versorgungskritischen oder zwingend notwendigen Einrichtungen nur noch mit der App möglich wäre. Kaum denkbar wäre es also, den Einkauf im Supermarkt von der Nutzung der App abhängig zu machen.

Auf eine Vielzahl vergleichbarer Kontaktsituationen dagegen lässt der Gedanke sich mühelos übertragen. Der nicht versorgungskritische stationäre Einzelhandel wie Bekleidungsgeschäfte oder Elektronikmärkte könnte wieder öffnen, wenn er sich an diese Auflage hält.

Und bei einer datenschutzkonformen Ausgestaltung der App dürfte auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einer solchen Verpflichtung nicht entgegenstehen.

Würden Arme und Alte diskriminiert?

Aber was ist mit denen, denen die Verwendung einer Corona-App erhebliche Schwierigkeiten bereitet? Würde die App-Auflage nicht Arme und Alte diskriminieren, etwa weil sie nicht über ein Smartphone verfügen oder solche technischen Geräte nicht sicher bedienen können? eine faktische Ungleichbehandlung dieser Bevölkerungsgruppen gerechtfertigt sein, zumindest dann, wenn man gleichzeitig den Staat in die Verantwortung nähme, solche ungleich verteilten tatsächlichen Hindernisse des Freiheitsgebrauchs abzumildern. So könnten etwa einfache Mobilgeräte ausgegeben werden, die nur den notwendigen Funktionsumfang haben.

Ob sich die Entscheidungsträger der politischen Diskussion stellen möchten, ist schwer zu sagen. Rechtlich wären solche Maßnahmen grundsätzlich im Rahmen der Anordnungen nach dem Infektionsschutzgesetz möglich.

Privatrecht: besondere Regeln für die Sondersituation? 

Und wenn nicht der Staat handeln, sondern ein Ladeninhaber oder Gastronom nach der Aufhebung der Restriktionen selbst entscheiden würde, nur Gäste einzulassen und zu bedienen, die eine Corona-App nutzen?

Grundsätzlich dürfte das von der individuellen Vertragsfreiheit gedeckt sein, sofern es nicht die Grenze zur sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung überschreitet. So dürfte der einzige Supermarkt in einem Dorf einen Vertragsschluss über Lebensmittel sicherlich nicht verweigern.

Auch mittelbare Diskriminierungen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG), etwa wegen Alters oder Behinderung, können durch angemessene Ausgestaltungen vermieden werden.

Man könnte die Rechtsfragen um Kontrahierungszwang und Antidiskriminierungsrecht der Praxis der Rechtsanwendung überlassen. Eine speziell auf den Epidemiefall zugeschnittene Gesetzgebung könnte aber Bevölkerung und Wirtschaft die Bewältigung der Interessenskonflikte zum Großteil abnehmen. Die prinzipienhaften rechtlichen Vorgaben könnten in regelhafte Bestimmungen konkretisiert, ein Teil der Abwägungsleistung vom Gesetzgeber übernommen werden.

Arbeitsrecht: braucht einen Rechtsrahmen

Ein weiterer Ort des Zusammentreffens mit anderen Menschen ist der Arbeitsplatz. Im Arbeitsrecht stellen sich viele Fragen rund um Corona-Apps.

Kann ein Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts zur Nutzung einer App verpflichten, insbesondere mit Blick auf den Beschäftigtendatenschutz? Ist er dazu unter Umständen zum Schutz seiner Arbeitnehmer gar verpflichtet? Kann ein Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern, wenn es keine solche betriebsweite Verpflichtung gibt und er berechtigte Sorge vor Ansteckung hat, weil er mit vielen Mitarbeitenden in infektionsrelevantem Kontakt ist? Hat er in solch einem Fall einen Anspruch auf Lohnfortzahlung? Welche Beteiligungsrechte haben Betriebsräte?

Das Arbeitsverhältnis ist für die Mehrzahl der Arbeitnehmenden die materielle Existenzgrundlage. Die Antworten auf diese Fragen im Wesentlichen nachlaufenden arbeitsgerichtlichen Urteilen zu überlassen, scheint fragwürdig.  Es ist am  Gesetzgeber,  hier einen rechtlichen Handlungsrahmen zu setzen, der für Arbeitnehmende und Wirtschaft verlässlich Orientierung gibt.

Es ist am Gesetzgeber

All diese Rechtsfragen stellen sich nur, wenn Corona-Apps als ein verlässliches Rückverfolgungssystem existieren. Ein solches System ist umso nützlicher, je größer der Anteil an allen potentiell infektiösen Kontakten ist, den es erfasst. Der Nutzen ist gering, wenn viele verschiedene, nicht interoperable Systeme in Gebrauch sind.

Die technische Interoperabilität, wie sie durch die europäische Pepp-PT-Plattform offenbar beabsichtigt ist, ist daher wesentlich. Damit kann eine Rückverfolgung von Kontakten zwischen Apps verschiedener Anbieter möglich werden, wenn sie auf der Plattform aufbauen. Der Gesetzgeber sollte jedoch eine weitgehende Interoperabilität auch rechtlich zur Voraussetzung dafür machen, an die Verwendung einer App rechtliche Folgen zu knüpfen.

Die Antworten auf viele Fragen in der derzeitigen Situation sind mit einer mehr oder weniger großen Unsicherheit behaftet. Auch rechtliche Unsicherheit ist eine schwere Last für die Menschen und die Wirtschaft.

Während er die Replikation des Virus nicht verbieten kann, hat der Gesetzgeber die Beseitigung rechtlicher Unsicherheit in der Hand. Er täte gut daran, die wichtigsten aufgeworfenen Fragen dem parlamentarischen Diskurs zuzuführen, mit klaren Regelungen zu belegen und rechtliche Risiken wirksam einzudämmen.

Der Autor Dr. Sebastian Löffler ist Jurist und in Berlin im Bereich der Digitalisierung tätig.