Was junge Juristen von Habermas lernen können: Recht bejahen und kri­ti­sieren

Wer als intellektuell wacher 16-jähriger Zeitgenosse wie der junge Jürgen Habermas 1945/46 nach eigenem Bekunden am Radiogerät sitzend die Berichte von den Nürnberger Prozessen gegen die Hauptkriegsverbrecher Nazi-Deutschlands hörte, für den brach eine politische Welt zusammen. Aber gleichzeitig konnte sich der Gedanke herausbilden, dass das Recht vielleicht der einzige Weg sei, solche Menschheitsverbrechen aus dem Dunkel eines angeblich schicksalhaft über den Menschen waltenden Verhängnisses in das helle Licht einer Gegenwart zu holen, die nach Verantwortung fragt und darüber aufzuklären sucht. Vielleicht auch, dass es dafür institutionalisierter Verfahren bedarf, die einen Angeklagten als ein mit Rechten ausgestattetes Subjekt behandeln, vor dem die Anklage sich zu rechtfertigen, und der seinerseits ein Recht zur Rede hat. 

Möglicherweise war damit auch schon eine Richtung vorgezeichnet, die Habermas ungefähr zehn Jahre später, gerade in Bonn promoviert, als Assistent des zuvor aus dem US-amerikanischen Exil zurückgekehrten Theodor W. Adorno am Frankfurter Institut für Sozialforschung einschlug. Einen Anstoß dazu gegeben hatte die Begegnung mit Spiros Simitis, damals junger Assistent an einem zivilrechtlichen Lehrstuhl an der Frankfurter Goethe-Universität und später der erste Datenschutzbeauftragte Hessens, mit dem ihn eine lebenslange Freundschaft verband. 

Beide vertieften sich diskutierend in die staats- und verfassungsrechtliche Literatur der Weimarer Zeit und ihrer eigenen Gegenwart. Simitis gleichzeitig verfasste Dissertation über „Faktische Vertragsverhältnisse“ gehörte zu den frühen rechtswissenschaftlichen Arbeiten, in denen die Verflechtungen des Privatrechts mit den gesellschaftlichen Bedingungen moderner Industriegesellschaften nicht nur bewusst gemacht, sondern auch in ihren vertragsrechtlichen Konsequenzen ausbuchstabiert werden: „als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatrechts.“ Was sich für beide, der eine gerade mal 23, der andere 27 Jahre alt, herauskristallisierte, war ein Grundgedanke, den Habermas in seinem Trauerbrief zu Simitis Tod 2023 so zusammengefasst hat: „die Perspektive für einen radikalen Reformismus (…), aus der die liberalkapitalistische Gesellschaft sozialistisch transformiert werden könnte.“

Mit dem Recht für eine sozialstaatliche Transformation des Rechts arbeiten

Was diese Perspektive, aus heutiger Sicht vielleicht nur schwer nachvollziehbar, auszeichnete, war eine Antwort auf die Frage, welche Position man zum Recht einnehmen sollte, wenn es einem um die Überwindung der durch das Recht maßgeblich geprägten kapitalistischen Gesellschaftsformation ging, die für das Unrechtssystem des NS zwar nicht allein, aber doch zumindest mitverantwortlich war: Ist das Recht, wie in der radikalen, auf Friedrich Engels zurückgehenden Tradition behauptet, integrales, konstitutives Moment dieser Gesellschaft, das soziale Ungleichheit, Klassen-Dominanz und politische Repression der Ausgebeuteten ermöglicht und verschleiert, weshalb es mit diesen Verhältnissen verschwinden müsse, oder ist es dasjenige Moment, das mit den Versprechen der Freiheit, Gleichheit und Geschwisterlichkeit zugleich das emanzipatorische Potential ihrer Überwindung enthält? Die Antwort war eindeutig: Mit dem Recht für eine sozialistische, später sozialstaatliche Transformation des Rechts der bürgerlichen Gesellschaft zu arbeiten. 

Die Grundlage dafür bot das Grundgesetz, das sich als Ergebnis eines historischen Lernprozesses verstand und dessen Grundrechte spätestens mit dem Lüth-Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 1958 Ausstrahlungswirkung auf die gesamte Rechtsordnung beanspruchten. In einem Aufsatz über „Naturrecht und Revolution“ aus dem Jahre 1962/63 hat Habermas dies auf den Begriff gebracht: „Die Grundrechte als Prinzipien einer sozialstaatlichen Gesamtrechtsordnung.“

Diese Reminiszenz an die scheinbar fernen 50er Jahre des vergangenen Jahrhunderts mag dabei helfen, einen Zugang zu dem komplexen philosophischen und gesellschaftstheoretischen Werk von Jürgen Habermas zu finden, das nicht nur juristisch sozialisierten Köpfen auf den ersten Blick sperrig erscheint. Einer der Gründe für diese Schwierigkeit liegt darin, dass das Ausbuchstabieren jenes Grundgedankens sich einfachen Alternativen und Gegensätzen entzieht, weil es diese in ein Verhältnis setzt, das Synthesen produziert, ohne die Gegensätze aufzulösen. Nicht: Recht oder Revolution, Sozialismus oder Kapitalismus, sondern revolutionäre Ideen mit den Mitteln des Rechts verwirklichen. 

Wer das Glück hatte, in den 70er Jahren in Frankfurt Jura zu studieren, konnte von diesem Impuls, der zwischen philosophischem und juristischem Seminar hin und her wanderte, etwas spüren. Während die Revolutionäre sich entweder zur Gewalt radikalisierten oder in esoterische Klassiker-Exerzitien zurückzogen, gab es im rechtswissenschaftlichen Fachbereich eine Aufbruchstimmung, das bestehende Recht mehr oder weniger radikal umzugestalten, um damit die gesellschaftlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass, wie Adorno es einmal formulierte, jeder ohne Angst verschieden sein könne. 

Dazu brauchte es weniger eine großflächige Theorie, sondern die Arbeit am juristischen Detail. Ein prägnantes Beispiel ist das Frankfurter Gutachten von 1978 zum Mitbestimmungsgesetz, dem das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 1. März 1979 im entscheidenden Punkt folgte: Die Grundrechte als gesellschaftlichen Gestaltungsauftrag an den demokratischen Gesetzgeber zu betrachten, dem dabei eine Einschätzungsprärogative zukommt.

Überzeugen, nicht manipulieren oder überreden

Für Habermas` Philosophie und Gesellschaftstheorie bedeutete dies unter anderem, die alte und vor allem in der deutschen philosophischen Tradition lange gehegte Entgegensetzung von Vernunft und Demokratie zu überwinden, in der Demokratie immer mit der Herrschaft des Pöbels und der Ungebildeten gleichgesetzt wurde. Erste Spuren dazu finden sich bereits in dem Buch über den „Strukturwandel der Öffentlichkeit“ von 1962, die dann zu einer Theorie der kommunikativen Vernunft ausgearbeitet werden. Kommunikativ ist die Vernunft deshalb, weil sie von vornherein auf einen öffentlichen Gebrauch angelegt und angewiesen ist, wie Kant dies schon in seiner Abhandlung über den Begriff der Aufklärung vorweggenommen hatte. Sie kommt nicht im einsamen Selbstgespräch nobler Geister zur Geltung, sondern wohnt jedem sprachlichen Akt inne, mit dem man sich an Andere richtet, die man von der Wahrheit einer Äußerung oder der moralischen Richtigkeit einer Aufforderung überzeugen will, statt sie zu manipulieren, zu überreden oder mit Gewalt und Drohung zu nötigen. 

Aktiv wird sie in dem Augenblick, wo diese Ansprüche bestritten werden, weil man dann als Sprecher:in Gründe geben und sie kritisch überprüfen muss, und zwar gegenüber jedem und jeder, die sie erheben könnten, also öffentlich. Dies ist nur möglich unter Bedingungen, die Zwang, Diskriminierung und andere Praktiken ausschließen, mit denen Menschen zum Schweigen gebracht werden. Für eine solche Art von Verständigung steht der Begriff des Diskurses. Sprachlich sich äußernde Wesen können sich diskursiven Ansprüchen und den Bedingungen ihrer Verwirklichung nicht vollständig und dauerhaft entziehen, selbst wenn sie faktisch immer wieder blockiert, konterkariert, verletzt, verweigert oder nur geheuchelt werden. 

Freilich kommt man von einem solchen Vernunftbegriff nicht einfach zur Demokratie oder zum Recht oder zu modernen, funktional differenzierten, kapitalistischen Gesellschaften, aber es öffnet sich eine neue und kritische Perspektive: Demokratie kann unter bestimmten Bedingungen zu rational begründeten Entscheidungen führen, Vernunft ist kein Vermögen, das nur bei eingebildeten Eliten mit Besitz und Bildung anzutreffen wäre. Dann vermag auch das Recht seine Legitimation nur aus solchen deliberativen demokratischen Verfahren zu gewinnen.  

Die Gefahr der sozialstaatlichen Bürokratie für die gelingende Kommunikation ernst nehmen

Zieht man daraus Konsequenzen für jenen Grundgedanken einer sozialstaatlich-emanzipatorischen Transformation des Rechts, so konnte man mit Habermas im zweiten Band seiner „Theorie des kommunikativen Handelns“ selbstkritisch beobachten, dass der nunmehr (1981) entwickelte, Grundrechte verwirklichende Sozialstaat eine Bürokratie ausgebildet hatte, die ihre administrative Macht mit Hilfe eines zu subsumierbaren Tatbestandsvoraussetzungen verdichteten Rechts immer tiefer in die lebensweltlichen Kommunikationen der Familie, der Erziehung und der Zivilgesellschaft eindringen ließ. 

Die nicht-sprachlichen Kommunikationsmedien des Geldes und der Macht kolonisierten über Verrechtlichungsprozesse die Lebenswelt, etwa in der sozialversicherungsrechtlich standardisierte Rentenbiografie des erwerbstätigen männlichen Kleinfamilien-Ernährers. Das beschwor auch die Gefahr herauf, dass die lebensweltlichen kommunikativen Ressourcen der Legitimation von Recht und Staat austrockneten. Das Recht bejahen heißt also nicht, sich jeder Rechtskritik zu enthalten.

Wie verzweigt der Weg von einer Theorie kommunikativer Vernunft zum Recht ist, zeigt sich in Habermas rechtsphilosophischem Hauptwerk „Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates“ von 1992. Soll das Recht demokratisch legitim sein, müssen demokratische Verfahren, mit denen alle Adressaten des Rechts zugleich dessen Autoren werden können, Diskurse zumindest ermöglichen. Dazu bedarf es ihrer Institutionalisierung mit den Mitteln des Rechts. Zum modernen Recht gehören gleiche subjektive Freiheitsrechte, die somit in die rechtliche Verfasstheit einer demokratischen Gesetzgebung immer schon eingegangen sein müssen. 

Als Grund- und Menschrechte garantieren sie zudem den Subjektstatus jedes Einzelnen als eines Freien und Gleichen, und zwar in beiden Rollen des demokratischen Mitgesetzgebers sowie des Rechtsadressaten. Sie fungieren dabei aber nicht wie eine naturrechtliche Barriere der Demokratie, sondern sie sind darauf angewiesen, im Wege demokratischer Gesetzgebung fortlaufend konkretisiert, erweitert und angesichts neuer gesellschaftlicher Herausforderungen aktualisiert zu werden, z.B. zu einem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. 

Die "ungesättigten Menschenrechte" weiterentwickeln

Hier findet sich der Grundgedanke wieder: Grundrechte als Prinzipien einer sozialstaatlichen und demokratischen Gesamtrechtsordnung. In seinem letzten großen Werk, der zweibändigen Philosophiegeschichte von 2019, hat Habermas dies auf den Begriff der „ungesättigten Menschenrechte“ gebracht, die nicht fertig vorgegeben sind, sondern fortlaufender Konkretisierung bedürfen. Auch hier wird deutlich, dass alte Gegensätze überwunden werden: Volkssouveränität oder Menschenrechte, Naturrecht oder Rechtspositivismus. 

Deshalb liegt auch jene Evokation der 50er Jahre gar nicht so fern: In den jüngsten Auseinandersetzungen über das Verhältnis von Verfassungsgerichten zur demokratischen Legislative in verschiedenen Ländern Europas oder zwischen Exekutive und Justiz gegenwärtig in den USA ist immer wieder zu hören, dass die Gerichte sich im Namen von Grund- und Menschenrechten anmaßen würden, sich gegen den Mehrheitswillen des Volkes zu stellen. Dies vor allem dann, wenn es um die Rechte von Minderheiten oder Migranten geht. Diese Beispiele zeigen, dass jener Grundgedanke aktuell auf dem Spiel steht. Wer ihn bewahrend fortschreiben will, muss sich allerdings aus extremen Polarisierungen lösen und versuchen, mit Habermas, komplex zu denken. 

Für Jurist:innen würde das bedeuten, das Vertrauen in die Vernunft des Rechts nicht preiszugeben, sie aber auch immer wieder selbstkritisch zu entfalten, und zwar vor allem durch Arbeit am juristischen Detail! 

Prof. Dr. Klaus Günther ist Professor für Rechtstheorie, Strafrecht und Strafprozessrecht an der Goethe Universität Frankfurt am Main. Er war Mitglied einer von Jürgen Habermas aus Mitteln des Leibnizpreises der DFG ins Leben gerufenen rechtstheoretischen Arbeitsgruppe und wurde von ihm 1987 mit einer Dissertation über Anwendungsdiskurse promoviert. Auch danach tauschte er sich immer wieder mit ihm aus, so u.a. über Rechtsfragen der Corona-Pandemie, woraus ein in der ZEIT 2020 veröffentlichter Briefwechsel und ein gemeinsam mit Uwe Volkmann herausgegebener Sammelband „Freiheit oder Leben? Das Abwägungsproblem der Zukunft“ (Suhrkamp 2022) hervorgegangen sind.