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Ohne Forschung und Sachverständige: Als Richter noch all­wis­send waren

von Martin Rath

04.12.2016

Mit bloßem Auge wollte das LG Berlin II zur Klärung des Sachverhalts erkannt haben, dass zwei Menschen miteinander verwandt waren. Das Reichsgericht deckte ihm den Rücken. Eine Zeit, in der der Fortschritt bei Gericht wenig Platz hatte.

Mit Urteil vom 4. Dezember 1906 befand der zweite Strafsenat des Reichsgerichts über eine Rechtsfrage, die sich, wenn auch in verfeinerter Form, den einschlägigen Senaten des Bundesgerichtshofs noch heute stellen könnte: Das Landgericht Berlin II – bis 1933 gab es derer drei – hatte in dem angegriffenen Urteil festgestellt, dass "das Zeugnis der Ehefrau B. […] im Punkte der Vaterschaft des Angeklagten […] durch die auffallende Ähnlichkeit der Emma P. und des Angeklagten in der Gesichtsbildung" bekräftigt werde. Um welche Scheußlichkeit materiellen Strafrechts es in der Sache ging, wird nicht mitgeteilt.

Die zitierte Feststellung der Berliner Richter griff die Strafverteidigung mit ihrer Revisionsrüge an: Das Landgericht "habe durch Vergleichung des Aussehens der beiden Personen einen Augenschein genommen, hierüber aber weder vorher Beschluß gefaßt, noch dem Angeklagten oder dem Verteidiger Gelegenheit zur Erklärung gegeben. Es wäre sonst von der Verteidigung auf die Bedenken hingewiesen worden, die es habe, die beiden so verschiedenen Personen ohne Zuziehung eines künstlerischen Sachverständigen in Vergleichung zu bringen" (RGSt 39, 303–305, Az. II 663/06).

Kurz: Indem das Landgericht Berlin II durch eigenen, unangekündigten Gesichtsvergleich das Verwandtschaftsverhältnis von Kind und Angeklagtem bestätigt gesehen habe, sei dem Angeklagten der Sachverständigenbeweis abgeschnitten worden, § 80 Strafprozessordnung (StPO).

Inbegriff der Verhandlung: Was das Gericht sieht

Das Reichsgericht zu Leipzig hatte jedoch an der unvermittelten Auffassungsbildung der Berliner Kollegen nichts auszusetzen. Es stützte sich auf § 260 StPO (heute § 261): "Über das Ergebniß der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriffe der Verhandlung geschöpften Überzeugung." Dieser Grundsatz der freien Beweiswürdigung erlaube es dem Tatrichter, seine Auffassung "von der Wahrheit oder Unwahrheit von Tatsachen" nicht allein aus den "Ergebnissen der vorgeführten Beweismittel" zu schöpfen.

In die richterliche Wahrheitsfindung dürften vielmehr auch die nicht förmlich in die Verhandlung eingeführten Sinneseindrücke einfließen: "Dahin sind zu rechnen die Erscheinungen, welche eine Frage, eine Aussage in dem Mienenspiel, in den Gebärden, dem Verhalten einer in der Verhandlung anwesenden Person hervorruft, das Verhältnis der körperlichen Größe erschienener Personen […], die körperlichen Eigenschaften eines Zeugen, dessen Ladung und Vernehmung in erster Linie nur die Übermittlung seiner Wissenschaft von der Strafsache bezweckte, und anderes."

Naturwissenschaft der Identität noch in den Kinderschuhen

Es ist zwar einerseits kein Zufall, dass der Strafverteidiger einen "künstlerischen Sachverständigen" ins Spiel bringen wollte: Die erste Publikation zur Blutgruppen-Untersuchung, die ab den späten 1920er Jahren das forensische Vaterschaftsgutachten auf naturwissenschaftliche Grundlagen stellen sollte, war erst 1901 von Karl Landsteiner (1868–1943) vorgelegt worden. Porträtmalern war – neben den gerade aufkommenden Polizei-Fotografen – im Zweifel noch der höchste Sachverstand in der Wahrnehmung von Gemeinsamkeiten und Unterschieden in Gesichtszügen zuzubilligen.

Das Fachblatt "Archiv für Kriminalanthropologie und Kriminalistik" dokumentierte 1906 gleich mehrere Fälle von "Schwierigkeiten bei der Rekognition", also der Wiedererkennung erwachsener (!) Personen durch teils allernächste Familienangehörige (S. 257–258). Von einem Fehlurteil, das einem Unschuldigen wegen Identitätsverwechslung aufgrund äußerer Ähnlichkeiten fünfeinhalb Jahre Zuchthaus eingebracht hatte, berichtete das Archiv im Jahr 1905 (S. 265).

Das allein hätte schon genügen können, dem obersten deutschen Strafgericht nahezubringen, die richterliche Auffassungsgabe mit Blick auf äußere Tatbestände – wie körperliche Familienähnlichkeiten, echte oder vermeintliche – etwas kritischer zu sehen.

Zitiervorschlag

Martin Rath, Ohne Forschung und Sachverständige: Als Richter noch allwissend waren . In: Legal Tribune Online, 04.12.2016 , https://www.lto.de/persistent/a_id/21340/ (abgerufen am: 24.08.2019 )

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Kommentare
  • 04.12.2016 23:03, Gast

    Nein, die Vorinstanz hatte lediglich zwei bestimmte Menschen als miteinander verwandt erkannt. Sowas gibts (Beispiel: https://www.res1ep.scsstatic.ch/content/dam/bluewin/de/entertainment/people/galleries-2015/boris-becker-tochter/Bobbele.jpg.bwimg.536x350.ts1434713097548.jpg/boris.jpg ), und dass man sich vor 110 Jahren in solchen Fällen mit dem Augenschein begnügte, ist sicher nicht vorwerfbar.

  • 04.12.2016 23:10, Eric

    Wir sollten uns vor all zu viel Überheblichkeit hüten.

    Wer weiss, wie unsere Nachfahren einmal über Dinge wie die richterliche Wahlfeststellung denken, die aktuell von vielen Juristen als Selbstverständlichkeit betrachtet werden, aber nach der reinen Dogmatik eigentlich nicht existieren dürften.

    Oder die haarsträubenden Urteile unserer Gerichte, bis hoch zum Bundesverfassungsgericht, bzgl. des § 175 StGB - mit ausformulierten Urteilsbegründungen, die einen als Staatsbürger sprachlos machen und beschämen. Bis heute haben sich diese Gerichte, die diese Beschlüsse fassten, nicht für diese Aussagen entschuldigt. Die deutschen Juristen haben auch gerade erst angefangen sich mit der Rolle der Juristen in der NS Zeit zu befassen, die Rolle der Juristen in der DDR bei dortigen Menschenrechtsverletzungen ist indes noch im Dunkeln.

    Bis bei diesem Tempo der Selbstkritik das systematische Unrecht des § 175 StGB an homosexuellen Männer an der Reihe ist schreiben wir vermutlich das 22. Jahrhundert und alle Opfer sind längst verstorben (wie bequem!).

    Weitere Beispiele erspare ich uns allen an dieser Stelle. Wir hätten als deutsche Juristen der Gegenwart wirklich reichlich aufzuarbeiten und keinerlei Grund, gegenüber den Juristen der Kaiserzeit überheblich zu sein.

    Dementsprechend würde ich mir auch von der LTO den ein oder anderen regelmäßigen historischen Exkurs wünschen, der Finger in die diversen Wunden legt. Juristen haben als Organe der Rechtspflege und Rechtsprechung in einer Gesellschaft sehr viel Verantwortung - und dabei im 20. Jahrhundert in Deutschland auch viel Schuld auf sich geladen. Noch bis in die jüngere Vergangenheit.

    • 05.12.2016 09:07, Werner

      Was heißt die Rolle der DDR Justiz liegt im Dunkeln? Nach der Wende hat man alle DDR Richter und Rechtsanwälte aussortiert, die nicht CDU linientreu waren. Die NS-Richter, welche halfen dieses unmenschliche System am Laufen zu halten, die hunderttausene in den Tod schickten, blieben alle unbehelligt und machten nach dem Krieg in der Bundesrepublik zum Teil steile Karrieren. Dies zeigt wie unmenschlich und allein Interessengelenkt diese sog. Demokratie in diesem Lande ist.

    • 05.12.2016 10:11, Opho

      @ Eric: Sie haben recht bzgl. der Überheblichkeit. Das mit einer Entschuldigung sehe ich anders. Wobei das Thema § 175 StGB für mich ein schönes Beispiel für den Wandel gesellschaftlicher Anschauungen ist und dass das Recht am Ende der Mehrheitsmeinung auch ohne Gesetzesänderung folgt. Wenn man sich zum Beispiel die Inszests-Entscheidung des BVerfG nimmt (2 BvR 392/07), so halte ich diese auf einer Ebene mit der alten 175er Entscheidung.

      Wahrscheinlich muss man einfach akzeptieren, dass das Recht stets eine Momentaufnahme der aktuellen gesellschaftlichen Strömung ist.

      @ Werner: So kommt man auch zu dem Unterschied NSDAP/SED - Unrecht: Nach dem 2. Weltkrieg wollten - zumindest im Westen - alle einfach den Schlussstrich. Der wurde gezogen und alle Täter, die nicht Haupttäter oder besonders Grausam waren, in die Gesellschaft integriert. Nach der DDR wollten viele Vergeltung/Gerechtigkeit und dass wurde - zumindest teilweise - geliefert.

      Eigentlich ein sehr demokratischer Prozess. Hinsichtlich der Rechtsstaatlichkeit hilft der Grundsatz: "Keine Gleichheit im Unrecht."

    • 05.12.2016 20:14, Werner

      @Opho

      Von wegen Gerechtigkeit. Ich würde das eher bundesdeutsche Siegerjustiz nennen. Jeder aus dem Osten kann Ihnen da Ruck Zuck ein paar Beispiele nennen.

      Und wie kann man nach dem Millionenfach Mord einfach Schluss machen und seine Ruhe haben wollen. Das ist doch ein völlig kaputtes System?

  • 05.12.2016 10:30, B.

    > Auch die Auswertung der sächsischen Kriminalstatistik für die Jahre 1882 bis 1903 dürfte selbst unter den im Freistaat heute ansässigen Anhängern der älteren Rassenkunde kaum auf Begeisterung stoßen ...

    Als Sachse konnte ich mich eines heftigen Lachers nicht erwehren. Subtil ausgeteilt, Herr Rath.

  • 05.12.2016 11:41, Michael

    @Opho
    Die Urteile deutscher Gerichte zum § 175 StGB bergen schon ganz besondere "Schmankerl", deren bloße Lektüre schmerzt und die so himmelschreiend sind, dass es nicht sein kann, dass das ohne Entschuldigung bleibt. Das war eine menschenunwürdige Behandlung.

    So führte das BVerfG (BVerfGE 6, 389) u. a. aus:
    "Dem Beschwerdeführer kann zugegeben werden, daß eine Änderung der sittlichen Anschauungen möglich ist: so könnten neue Forschungsergebnisse der medizinischen Wissenschaft dazu führen, die Homosexualität als unausweichliche körperlich-seelische Abartigkeit zu verstehen, der gegenüber eine sittliche Verurteilung ihren Sinn verlieren würde.", charmant, nicht?

    Auch fand man es korrekt, diverse gutachterliche Stellungnahmen in die Urteilsbegründung aufzunehmen, die sich geradezu mittelalterlich ausnehmen, das hochheilige Bundesverfassungsgericht stützte seinen Beschluss jedoch darauf und machte sich diese damit zu eigen. Aber schon die Fragestellungen, zu denen das BVerfG Expertisen einholte, lesen sich erschreckend. So wollte das BVerfG u. a. wissen:
    "In welcher Richtung stellen männliche Homosexualität einerseits und lesbische Liebe andererseits eine soziale Gefährdung dar?
    Sind ihre Auswirkungen und Erscheinungsformen in Familie und Gesellschaft verschieden?
    Welche Rolle spielen in diesem Zusammenhang der große Frauenüberschuß und die Häufigkeit der gemeinsamen Haushaltführung zweier oder mehrerer Frauen (Gefahr bösartigen Klatsches und der Erpressung)?", jaja, der bösartige Klatsch der Frauen..schon diese Fragestellung zeigt, wessen Geistes Kind die Richterschaft des BVerfG damals war.

    Das passt zum Artikel besonders gut, da hier doch das Hohelied auf die ach so wichtigen und wissenschaftlichen Sachverständigen und Gutachter angestimmt wird, an denen Recht und Gerechtigkeit hinge.

    Hier einige Auszüge aus den Gutachten.
    Prof. Dr. Kretschmer wird mit einer Stellungnahme zitiert, die auf eine bizzare Weise intendiert war, sich gegen die rigorose Strafbarkeit gem. §§ 175, 175 a StgB auszusprechen. Aber lesen Sie mit welchen Worten dies geschah:

    "Anders liege es bei der Homosexualität zwischen Erwachsenen. Hier könne er ein öffentliches Interesse an der Bestrafung überhaupt nur sehen, wenn öffentliches Ärgernis erregt werde. Der Gesichtspunkt der Kinderzeugung greife nicht durch; vom ärztlich-biologischen Standpunkt aus bestehe im Gegenteil Interesse daran, daß sexuell ernsthaft Abwegige sich nicht fortpflanzen.", nach dem Motto, ist doch gut, wenn die Schwulen sich ausleben, dann pflanzen die sich wenigstens nicht fort.

    Ein anderer Gutachter dann "Die männliche Homosexualität habe die Neigung zu ständigem Partnerwechsel. Sie gefährde die Volksgesundheit und die Sauberkeit des öffentlichen Lebens und untergrabe die Familie".

    Aus der Ablehnung der Verfassungsbeschwerde (Begründetheit) nun direkt aus der Feder des hochheiligsten Gerichts:

    "Schon die körperliche Bildung der Geschlechtsorgane weist für den Mann auf eine mehr drängende und fordernde, für die Frau auf eine mehr hinnehmende und zur Hingabe bereite Funktion hin."

    "Gleichgeschlechtliche Betätigung verstößt eindeutig gegen das Sittengesetz. Auch auf dem Gebiet des geschlechtlichen Lebens fordert die Gesellschaft von ihren Mitgliedern die Einhaltung bestimmter Regeln; Verstöße hiergegen werden als unsittlich empfunden und mißbilligt. Allerdings bestehen Schwierigkeiten, die Geltung eines Sittengesetzes festzustellen. Das persönliche sittliche Gefühl des Richters kann hierfür nicht maßgebend sein; ebensowenig kann die Auffassung einzelner Volksteile ausreichen. Von größerem Gewicht ist, daß die öffentliche Religionsgesellschaften, insbesondere die beiden großen christlichen Konfessionen, aus deren Lehren große Teile des Volkes die Maßstäbe für ihr sittliches Verhalten entnehmen, die gleichgeschlechtliche Unzucht als unsittlich verurteilen." - da hat das BVerfG mal eben die Theologie zu einer höheren Rechtsquelle erhoben, als die Grundrechte und den Verfassungskern des GG.

    Und das Justizunrecht, dass unter unserem Grundgesetz bis 1994 exerziert wurde, erinnert beklemmend an die Volkstribune der NS Zeit.

    Ich möchte aus der Rechtswirklichkeit aus BGH, 06.05.1952 - 1 StR 768/51 zitieren:

    "Nach gerichtlicher Überzeugung hat sich der Angeklagte lange Zeit hindurch gleichgeschlechtlich betätigt, indem er sich wöchentlich ein bis zweimal zu seinem Freunde W. auf eine halbe bis eine Stunde ins Bett legte und ihn unzüchtig berührte. Er pflegte seinen Kopf an den W.s anzuschmiegen, seinen Arm unter dessen Kopf zu legen, oder ihm das Hemd hochzuziehen, seinen Arm unter W. zu schieben und diesen an sich zu ziehen, oder auch seine Beine zwischen die W.s zu schieben und dessen nackte Oberschenkel bis in die Nähe des Geschlechtsteils zu betasten; einmal hatte der Angeklagte dabei Samenerguss. Dieses Verhalten setzte der Angeklagte - mit gelegentlichen Unterbrechungen - nach einheitlichem Entschluss von Ende 1945/Anfang 1946 bis zum November 1947 fort. Später ereigneten sich dieselben Handlungen bei häufigen wechselseitigen Besuchen der beiden, zuletzt zu Weihnachten 1949. Die Verurteilung nach § 175 StGB lässt weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch einen Rechtsverstoss erkennen.", eine geradezu unschuldig-romantische Liebesgeschichte, diese langsame Annäherung dieser zwei Männer, die nebenbei auch die widerlichen Klischees von Schwulen als von hartem Sex und Partnerwechsel besessene "Perverse" durch penible Beweisaufnahme widerlegt. Und dieses Paar wurde denunziert, vor Gericht gezerrt, getrennt und eingesperrt.

    Immerhin hat man der Absicht des Landgerichts, bereits die Umarmung der beiden strafrechtlich zu verfolgen, zurückgewiesen, aber auch nur, weil man meint, dass die Strafe deswegen trotzdem nicht gemindert werden muss:
    "Dagegen durfte das Landgericht diejenigen Fälle, in denen sich der Angeklagte nur auf den Schoss W.s gesetzt oder diesen bei anderer Gelegenheit umarmt hat, in die fortgesetzte Tat nicht einbeziehen; trotz wollüstiger Absicht des Angeklagten, die das Landgericht für erwiesen hält, fehlt es hier schon äusserlich an unzüchtigen Handlungen im Sinne des § 175. Die erwiesenen andern Tatakte vermögen ihnen diese Eigenschaft nicht zu geben. Indes wirkt sich das weder auf den Schuldspruch aus, noch auf den Strafausspruch, denn es ist nach der Urteilsbegründung ausgeschlossen, dass das Landgericht beim Wegfall dieser unbedeutenden Betätigungen des Angeklagten auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte."

    Und en passant werden auch die Abgründe dieser Zeit deutlich, das Denunziantentum des feinen Herrn Doktor aus der Nachbarschaft hat diese schüchterne Liebe vor den Kadi gebracht:
    "Die Beobachtungen des Dr. R., dem das Verhältnis des Angeklagten zu W. als Nachbar aufgefallen war, durfte das Gericht als Beweis würdigen. Sie sind Tatsachen, nämlich Eindrücke, auf die der Zeuge seine Ansicht vom Wesen der gleichgeschlechtlichen Beziehungen des Angeklagten zu W. erst gegründet hat."

    Von oben bis unten hab ich Gänsehaut vor Abscheu und Ekel vor diesem Deutschland, diesen deutschen Gerichten, diesen Deutschen dieser Zeit. Und bis heute gelten diese "Schuldsprüche" formal fort.

    Nicht nur gesetzgeberisch lebte im § 175 ein Teil der NS Justiz weiter. Auch die Verfolgung und Härte, mit der Schwule von Polizei, Justiz und Richterschaft behandelt wurden, erinnert an die NS Menschenverachtung. Das BVerfG hätte auch schlicht zur NS Formel des "gesunden Volksempfindens" in seiner Urteilsbegründung greifen können...

    • 05.12.2016 12:53, Opho

      @ Michael: Vorab, dass Urteil des BVerfG ist aus heutiger Sicht purer Unfug, aber ich zweifle nicht daran, dass damals die Richter ihre Entscheidung für richtig gehalten habe. Daher Erics Warnung vor Überheblichkeit, der ich mich anschließe und daher auch mein Hinweis auf die neuere Inzest-Entscheidung des BVerfG.

      Die Frage wie man mit den "Opfern" dieser Strafnorm umgeht ist mE eine Frage, wie man "Recht" versteht. Ob man einen naturrechtlichen oder positivistischen Ansatz folgt. Das ist jedoch eine rechtsphilosophische Frage, die jeder für sich selber beantworten muss.

      § 175 sehe ich jedoch nicht als Teil der NS Justiz, da es die Strafnorm früher schon gab und diese zB in der Kaiserzeit politisch genutzt wurde. Auch muss man Aufpassen die legalistischen/positivistische Grundanschauung in den 20er/30er Jahren mit der NS-Ideologie zu vermischen. Der NS-Unrechtsstaat hat von dieser Grundanschauung profitiert, aber diese Sichtweise ist nicht faschistisch.

    • 05.12.2016 13:08, Michael

      @Opho
      Berücksichtigen Sie bitte, dass das BverfG ausdrücklich die Fassung des § 175 gestützt hat, die in der NS Zeit verschärft wurde. Die Fassung aus der Kaiserzeit war nämlich ironischerweise deutlich milder und ließ z.B. bloße wechselseitige Onanie noch straflos und verlangte in der Auslegung des Reichsgerichts explizit einen "beischlafähnlichen Akt", also auf gut Deutsch Analverkehr.

      Die Nazis haben die Kriminalisierung derart ausgeweitet, dass bereits ein bloßer Kuss zwischen Männern als entsprechende Unzucht strafbar wurde, Onanie und alles andere entsprechend ebenso. Diese (!) Fassung des § 175 und auch diese (!) Rechtsprechung wurde in der Bundesrepublik beibehalten. Man war 1871 weniger rigoros in der Verfolgung Homosexueller als in der Adenauer-Republik, das muss man unumwunden feststellen. HIER, beim § 175, wirkte explizit NS Unrecht und NS Rechtsprechung fort. Materiall und formal.

    • 05.12.2016 13:14, Michael

      PS: und Ihrer Wertung, dass der im Herbst 1935 massiv verschärfte § 175, der erst wieder 1969 etwas entschärft wurde (aber auch dann noch weiter angewendet wurde, als die Fassung von 1871! Auch nach dieser Entschärfung war nicht ausschließlich Analverkehr strafbar!) steht entgegen, dass der § 175 von den Nazis nicht nur zur Kriminalisierung und Verbingung in normale Justizvollzugsanstalten genutzt wurde. Nein, Schwule wurden auf Basis des § 175 in Konzentrationslager (!) verbracht und kamen dort entsprechend auch zu Tode. Das ist qualitativ und historisch also dezidiert ein faschistisches Kapitel deutscher Rechtsgeschichte.

    • 05.12.2016 13:16, Michael

      PPS: und Ihre Unkenntnis über diese Tragweite, die ich Ihnen gar nicht zum Vorwurf mache, damit sind Sie ein typischer deutscher Jurist der Gegenwart, bestätigt mich in meiner Überzeugung, dass dieses Kapitel deutschen Unrechts dringend aufgearbeitet werden muss.

    • 05.12.2016 20:19, Werner

      Erinnert beklemmend an die NS Zeit.... Ja kein Wunder, denn die alten Nazis durften ihre Karrieren ja in der BundesRepublik nach 1945 unbehelligt fortsetzen und mit ihrem "Gedankengut" sogar noch neue Juristen ausbilden. Eine "wahrhafte" Demokratie eben.

  • 05.12.2016 14:01, Opho

    Darüber, dass der NS Staat ein Unrechtsstaat war, braucht man wohl kein Wort zu verlieren. Die Behandlung von Homosexuellen in der NS Zeit war auch unrecht. Die Frage ist jedoch, ob dass diese Norm (und nur die Norm, nicht die Auslegung, der Verfolgungsdruck etc.) zu NS-Unrecht macht. Dies würde ich aus dem Stand mit einem nein Beantworten. Wäre es NS-Unrecht dürften nicht nationalsozialistische Staaten solche Normen nicht gehabt haben bzw. haben. Das war mE nicht der Fall.

    Die andere Frage ist die nach der Gerechtigkeit, womit wir wieder bei der Frage Rechtspositivismus/Naturrecht sind. Ihren Ausführungen lassen auf einen naturrechtlichen Ansatz schließen, ich hingegen finde den rechtspositivistischen Ansatz besser. Aber in philosophischen Fragen gibt es kein richtig oder falsch.