Das Ende des Sachkundenachweises im Einzelhandel: Was ein Ziga­ret­ten­au­tomat mit Frei­heit zu tun hat

Am 14. Dezember 1965 machte das Bundesverfassungsgericht weitgehend Schluss mit "einem der miserabelsten Gesetze, die je im Bundestag verabschiedet worden sind".

Das erst wenige Jahre zuvor, am 6. August 1957, in Kraft getretene "Gesetz über die Berufsausübung im Einzelhandel" (EinzelHG) war nicht zuletzt unter ökonomisch gradlinig denkenden Beobachtern derart unbeliebt, dass es der FAZ-Autor Josef Berres im Frühjahr 1965 in diese unterste Schublade der Gesetzgebungskunst steckte.

Unbeliebt war das Gesetz jedoch nicht überall. So wurde teils mit harten Lobbyisten-Bandagen dafür gekämpft, also eindringlich gejammert, man möge seine Maßstäbe auf weitere Branchen ausdehnen. Doch dazu später mehr. 

Ein Stück Freiheit in der jungen Bundesrepublik sollte nun ausgerechnet von einem Zigarettenautomaten ausgehen.

Ein Zigarettenautomat an einer Wohnung

Folgendes war der Fall: Ende der 1950er Jahre hatte ein Friseur einen solchen Automaten ohne behördliche Erlaubnis an seiner Wohnung aufgehängt.

Das wurde zwar, aus der heutigen Perspektive ungewöhnlich, gleich nacheinander von zwei Behörden sanktioniert. Mit dem Einwand "ne bis in idem" konnte sich der Friseur nach Ansicht der später eingeschalteten Gerichte gleichwohl nicht verteidigen, sodass es darauf ankam, ob eine der zugrunde liegenden Normen verfassungsmäßig war. 

Zum einen war die bauliche Veränderung als Übertretung nach § 367 Abs. 1 Nr. 15 Strafgesetzbuch (StGB) mit einer Geldstrafe von 10 Deutsche Mark (DM) bestraft worden. Diese Regelung blieb unstrittig.

Hinzu kam ein Bußgeldbescheid über 20 DM, weil ein Verstoß gegen § 9 EinzelHG vorlag. Damit war man mitten im juristischen und wirtschaftsjournalistischen Meinungsstreit auf einem hart umkämpften Gebiet – der Ordnungspolitik in der damals ungeheuer stark expandierenden Konsumgesellschaft.

Welche Sachkunde braucht man für den Betrieb eines Automaten?

Nach §§ 3, 9 Abs. 1 EinzelHG handelte ordnungswidrig, wer ohne behördliche Erlaubnis einen Einzelhandel im Sinne dieses Gesetzes betrieb. Auch der Warenabsatz mittels Automaten fiel nach bereits vorliegender höchstrichterlicher Klärung als Einzelhandel unstrittig unter diese Regelung.

Das Oberlandesgericht (OLG) Saarbrücken war allerdings der Auffassung, dass § 3 EinzelHG mit der Freiheit der Berufsausübung bzw. der Berufswahl nach Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) nicht zu vereinbaren sei, weil die Vorschrift nahezu jede Tätigkeit als Einzelhändler davon abhängig machte, dass gegenüber der Genehmigungsbehörde ein sogenannter Sachkundenachweis erbracht wurde. 

Sogar der Betrieb eines Automaten, für den nicht mehr Verstand als zum Nachfüllen der Ware und Entnehmen des Münzgelds nötig ist, hing damit nach dem Willen des Gesetzgebers von einer recht voraussetzungsvollen behördlichen Zulassung ab.

Die Richter aus Saarbrücken legten ihre Frage zur Verfassungsmäßigkeit der Norm nach Artikel 100 Abs. 1 GG den Kollegen in Karlsruhe vor. Das BVerfG entschied mit Beschluss vom 14. Dezember 1965 (Az. 1 BvL 14/60).

Sachkundeprüfung blieb wenig trennscharf, also nutzlos

Zunächst soll das Panorama der juristischen, ökonomischen und politischen Verhältnisse skizziert werden.

Im langen 19. Jahrhundert, circa von der Französischen Revolution (1789) bis zum Ersten Weltkrieg (1914–1918), hielt man in Deutschland fortwährende staatliche Eingriffe ins wirtschaftliche Handeln noch überhaupt nicht für selbstverständlich.

Worum ging es also beim allgemeinen Sachkundenachweis im Einzelhandel?

Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 EinzelHG war seit 1957 die Erlaubnis zum Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts von der Behörde zu verweigern, wenn weder der Leiter des Unternehmens noch eine von ihm beauftragte Person "die erforderliche Sachkunde" nachweisen konnte.

Schon deshalb, weil dieses Gesetz nahezu jede Form des regelmäßigen Verkaufs von Waren über ein Ladenlokal betraf, konnte diese "Sachkunde" kaum nach sinnvollen inhaltlichen Kriterien vorab geprüft werden: Der Verkauf von verpackten Zigaretten oder Damenstrümpfen benötigt zum Beispiel deutlich andere intellektuelle Voraussetzungen als der Absatz von Staubsaugern oder frischem Hackfleisch.

Ohne konkrete Prüfung galt ohnehin bereits als hinreichend sachkundig, wer beispielsweise eine Kaufmannsgehilfenprüfung bestanden und danach mindestens zwei Jahre praktisch im Handel gearbeitet hatte (§ 4 Abs. 1 EinzelHG) oder – irgendeine – mindestens fünfjährige kaufmännische Tätigkeit, davon zwei Jahre leitend, nachweisen konnte (§ 4 Abs. 3 EinzelHG).

Wer diese Nachweise nicht erbringen konnte, musste seine Sachkunde abstrakt vorab prüfen lassen. Wegen der großen Vielfalt im Einzelhandel blieben die Kriterien dabei jedoch reichlich unscharf.

Obwohl die Lobby-Verbände des Einzelhandels wiederholt bekundeten, ihr Gewerbe dürfe nicht zum "Ausweichplatz und Versuchsfeld für gescheiterte Existenzen und unlautere Elemente" werden, scheiterten an der Sachkundeprüfung nur recht wenige Bewerber.

Präventionslogik des Sachkundenachweises geht nicht auf

Im ersten Jahr nach dem Inkrafttreten, bis Ende 1958, bearbeiteten die Erlaubnisbehörden bundesweit 47.170 Anträge auf Zulassung zum Einzelhandel. Nur fünf Prozent, in einigen Bundesländern nur ein bis zwei Prozent, wurden abgelehnt. 

Soweit Antragsteller ihr Begehren zurückzogen, nach einer vorbildlich früh erhobenen rechtstatsächlichen Erhebung waren dies rund 15 Prozent der erledigten Anträge, griffen die geschäftslustigen Unternehmer vielfach auf einen für sie einfacheren Weg zurück, indem sie die Sachkunde nicht selbst nachwiesen, sondern einen entsprechenden Angestellten beschäftigten.

Ganz ernst nahm der Gesetzgeber die Sache augenscheinlich auch deshalb nicht, weil ein Weiterbetrieb des Einzelhandels nach dem Tod des Unternehmers durch überlebende Ehegatten unbegrenzt, für sonstige Erben für fünf Jahre sachkundenachweisfrei blieb, § 6 EinzelHG.

Das Gesamtbild einer nutzlosen Norm wurde dadurch ergänzt, dass nach § 35 Gewerbeordnung (GewO) – einer Regelung, an der nachgerade unaufhörlich herumgeschärft wird – im Zweifel solche Einzelhändler aus dem Verkehr gezogen werden können, die in der Praxis tatsächlich unzuverlässig werden.

Und dort, wo es auf besondere Sachkunde ankommt, weil etwa gefährliche Substanzen wie Medikamente oder verderbliche Nahrungsmittel abgesetzt werden, galten bereits besondere, meist lebensmittelrechtliche Regelungen, die auf die Sache, nicht die Person abzielen. Bis ins manische Detail gab etwa schon die "Verordnung über Hackfleisch, Schabefleisch und ähnliche Zubereitungen" vom 24. Juli 1936 vor, wie oft und in welcher Weise die Geräte zur Herstellung von hygienisch heiklem Hackfleisch zu säubern sind.

Die Präventionslogik eines allgemeinen Sachkundenachweises für den Einzelhandel ging also gar nicht auf.

Autoritäres Denken aus der Weimarer Republik und dem NS-Staat

In die deutsche Rechtsordnung war die Idee, dass der Zugang zum Einzelhandel von einer gesonderten Prüfung der Zuverlässigkeit der künftigen Geschäftsleute abhängig zu machen sei, mit dem Ende der Weimarer Republik und dem nationalsozialistischen Regime hineingeraten.

Vorher lebte man, grob gesagt, im langen und für heutige Augen oft geradezu exotisch liberalen 19. Jahrhundert.

Die Präsenz vieler deutscher Juden in modernen Absatzformen wie dem Kaufhaus, das viele Warenklassen bequem an einem Ort zusammenführte, hatte in der Weimarer Republik den Einzelhandel zu einem Hauptgegenstand der antisemitischen Propaganda der radikalen Rechten gemacht. Hinzu kam die akute Notlage nach der Wirtschaftskrise von 1929/30, verschärft durch eine in der ökonomischen Theorie noch weitgehend unbedarfte politische Führungsklasse.

Entsprechend wurde staatlicher Zwang angesetzt, wo sein Nutzen fragwürdig bleiben musste. Durch "Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft" vom 9. März 1932 wurde etwa die Eröffnung von sogenannten Einheitspreisgeschäften – also "Verkaufsstellen, in denen Waren mehrerer nicht zusammengehöriger Warenarten ausschließlich oder überwiegend in einer oder mehreren feststehenden Preisstufen feilgeboten werden" – in Städten unter 100.000 Einwohnern für gut zwei Jahre verboten.

Der NS-Gesetzgeber erweiterte und verlängerte durch das "Gesetz zum Schutze des Einzelhandels" vom 12. Mai 1933 diese Eingriffe – sie waren Teil der bis zum Einsetzen des durch heimliche Staatsschulden finanzierten Rüstungsbooms völlig desolaten, erfolglosen und wenig kompetenten NS-Wirtschaftspolitik. Die Genehmigung neuer bzw. die Erweiterung alter Verkaufsstellen wurde mit einer Bedürfnis- sowie einer Prüfung der Zuverlässigkeit der Einzelhändler in das weitgehend freie Ermessen der zuständigen Behörden gestellt.

Nach dem Ende des NS-Staats im Jahr 1945 war sich die Geschäftswelt zwar einig, dass künftig keine Genehmigungsbehörde hineinreden sollte, ob jemand das unternehmerische Risiko übernehmen darf, ein Einzelhandelsgeschäft zu eröffnen. Die Idee allerdings, man könnte der lästigen Konkurrenz den Marktzugang erschweren, indem man einen Sachkundenachweis voraussetzte, blieb über das Ende des terroristischen Präventionsstaates erhalten.

1961 forderte beispielsweise der "Ring Deutscher Makler" (RDM) man möge durch gesetzlich geregelte Sachkundepflichten unliebsame Konkurrenz vom Markt verdrängen – und das, obwohl etwa der RDM-Landesverband Bayern 50 Prozent der Aufnahmeanträge mangels Sachkunde, geordneter Vermögensverhältnisse und guten Leumunds ablehnte. Damit hätte es sich eigentlich angeboten, auch ohne behördliches Zutun die Marke "RDM" als hinreichendes Gütesiegel durchzusetzen.

BVerfG: Gesetz regelt nicht Ausübung, sondern Zugang zu Einzelhandelsberufen

Vor diesem Panorama entschied das BVerfG mit Beschluss vom 14. Dezember 1965 über den Sachkundenachweis, soweit er nach § 3 EinzelHG den Warenabsatz im Allgemeinen betraf.

Trotz seiner amtlichen Bezeichnung – "Gesetz über die Berufsausübung im Einzelhandel" – habe der Gesetzgeber nicht die Berufsausübung, sondern den Zugang zu den Berufen des Einzelhandels geregelt. Mit dieser Feststellung erklärte das Gericht, wie streng es die Vorschriften am Maßstab der in Artikel 12 Abs. 1 GG verbrieften Freiheitsrechte prüfen würde.

Für den politisch erklärten Zweck, den Verbraucher davor zu schützen, dass durch eine "schrankenlose Gewerbefreiheit der Einzelhandel mehr und mehr zu einem Auseichplatz und Versuchsfeld für gescheiterte Existenzen und unlautere Elemente" werde, sei das Mittel des allgemeinen Sachkundenachweises ungeeignet. Bei der Abgabe von meist industriell gefertigten Konsumgütern an den Endverbraucher trete der Einzelhändler regelmäßig nicht durch Manipulation der Waren dazwischen. Er vermittle also kein gravierendes Risiko.

Soweit sensible Waren, insbesondere Medikamente oder Lebensmittel, abgesetzt würden, griffen spezifischere Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers.

Diesem Schutz sei durch den allgemeinen Sachkundenachweis nicht gedient, weil er sich damit begnüge, von den künftigen Einzelhändlern allgemeine kaufmännische Kenntnisse einzufordern, die auch in einer ganz anderen Branche erworben werden durften als jener, in der ein Antragsteller tätig werden wollte.

"Offensichtlich soll", erläuterte das BVerfG höflich, "die Zulässigkeitsvoraussetzung der Sachkunde in erster Linie den Interessen des Berufsstandes selbst, der Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit und seines sozialen Ansehens, dienen. Jedoch hat der Gesetzgeber bei der Verfolgung dieses – an sich berechtigten – Zieles die Schranken nicht beachtet, die ihm durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogen sind."

Geschäftsleute eignen sich Kenntnisse schon aus Eigeninteresse an

Die notwendigen kaufmännischen, zum Beispiel buchhalterischen Kenntnisse eigneten sich Geschäftsleute bereits aus gesundem Eigeninteresse an.

"Wenn der Einzelhändler es unterläßt, sich diese Kenntnisse zu verschaffen, hat er die wirtschaftlichen Folgen selbst zu tragen; er wird im Konkurrenzkampf auf die Dauer nicht bestehen können. Das Interesse der Allgemeinheit oder auch nur seiner Kunden erfordert es nicht, ihn gegen die Folgen seines wirtschaftlich unvernünftigen Verhaltens durch gesetzliche Vorschriften zu sichern; vor allem ist es nicht vertretbar, aus diesem Grunde auch einwandfrei tüchtigen und wirtschaftskundigen Bewerbern den Zutritt zum Beruf unnötig zu erschweren."

Sollten von einem spezifischen kaufmännischen Gewerbezweig erkennbare Gefahren für das Publikum ausgehen, dürfe der Gesetzgeber zwar tätig werden und etwa einen Sachkundenachweis verlangen – vor allem müsse er aber auch dann vor allem die Ausübung und nicht primär den Zugang zum Beruf regeln.

"Mit der verfassungsrechtlichen Garantie einer freien Berufswahl ist es dagegen nicht vereinbar, wegen solcher vielleicht in Einzelfällen drohender Gefahren gewissermaßen prophylaktisch einen ganzen Berufsstand fühlbaren Einschränkungen der Berufsfreiheit zu unterwerfen."

Anderes galt zwar für das Handwerk, für das auch vom BVerfG der Sachkundenachweis durch die Gesellen- und Meisterprüfung weiterhin hochgehalten wurde. Das beruhte jedoch auf dem Umstand, dass Handwerker ihre Erzeugnisse nicht nur verkauften, sondern selbst erstellten bzw. durch Bearbeitung eigene Risiken setzten und sie als für die Ausbildung von Industriebeschäftigten wichtig gesehen wurden, sodass ihre Betriebe stärker als solche des Einzelhandels reguliert werden durften.

Der Beschluss des BVerfG bekräftigte für den Einzelhandel ein wichtiges Prinzip der liberalen, offenen Gesellschaft, das heute sogar für Berufspolitiker oder Journalisten, Prostituierte oder Schamanen in Zweifel gezogen wird, für die es von jeher weitgehend unstrittig war: Der Zugang zu manchen Berufen muss ohne staatliche Prüfungen und Zertifikate möglich sein, weil und solange das Publikum selbst entscheiden kann, ob es mit "gescheiterten Existenzen und unlauteren Elementen" zu tun hat – und falls ja, ob es sich daran ernsthaft stört.