Stille SMS: So basteln Sie sich eine Ermächtigungsgrundlage

2/2: StPO ermächtigt nur zum Abruf von Standortdaten, nicht zu deren Erzeugung

§ 100a StPO regelt die inhaltliche Überwachung der Telekommunikation durch die Strafverfolgungsbehörden. § 20l BKAG ist das Pendant für die präventive Arbeit des BKA und §§ 1, 3 G-10-Gesetz bieten die entsprechende Ermächtigung für die Geheimdienste.

Nach § 100g StPO dürfen Verkehrsdaten erhoben werden, wozu nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 Telekommunikationsgesetz auch Standortdaten zählen. Im Unterschied zu § 100a StPO bedarf es dafür keiner laufenden Kommunikation, das Handy muss also zum Zeitpunkt der Datenerhebung nicht genutzt werden, sondern lediglich angeschaltet sein. Beide Maßnahmen stehen unter Richtervorbehalt. Zum Versand stiller SMS oder abstrakt der Erzeugung von Standortdaten durch die Behörden findet man allerdings in keiner der Vorschriften etwas. Weder in § 100a noch in § 100g StPO.

Beide Normen ermächtigen lediglich dazu, Standortdaten abzufragen. Eine Grundlage, diese durch das Versenden von SMS überhaupt erst zu erzeugen, bietet keine der Vorschriften. Letzteres ist aber für sich genommen schon ein Grundrechtseingriff, für den es eine Ermächtigung braucht. Immerhin führt die SMS dazu, dass Standortdaten des Betroffenen überhaupt erst entstehen und in der Folge gespeichert werden. Ein Sprecher des BMI hält diesen Gedanken für eine "künstliche Aufspaltung" der Maßnahme.

Technikneutralität darf nicht zu Umgehung des Gesetzesvorbehalts führen

Das ist fast schon kurios. Denn der Kritik, dass die StPO lediglich zur Abfrage der Standortdaten ermächtige, nicht aber zu deren Erzeugung, begegnet die  Kommentarliteratur – und früher auch die Bundesregierung, vgl. etwa BT-Drs. 15/877 und BT-Drs. 15/1448 – genau mit einer solchen Aufspaltung: Die beiden Schritte der Erzeugung der Standortdaten durch die Versendung der stillen SMS einerseits und ihrer Abfrage andererseits werden auf verschiedene Ermächtigungsgrundlagen gestützt. Da sich die StPO zum Versenden von stillen SMS ausschweigt, soll dafür die Generalklausel herhalten, §§ 161, 163 StPO. Die Abfrage der Standortdaten wollen die Verfechter der stillen SMS  auf § 100a, 100b StPO stützen.

Diese Aufspaltung einer Maßnahme und die Kombination mehrerer Ermächtigungsgrundlagen macht es für den Bürger am Ende unvorhersehbar, was die Sicherheitsbehörden nun dürfen und was nicht. Selbst wenn es erstrebenswert sein mag, die Sicherheitsgesetze "technikneutral" zu halten, um nicht auf jede technische Entwicklung mit einer Gesetzesänderung reagieren zu müssen, dürfen die Gesetze dabei nicht so abstrakt geraten, dass mögliche Grundrechtseingriffe nicht mehr erkennbar sind.

Außerdem umgehen die Sicherheitsbehörden so den Vorbehalt des Gesetzes. Bisher hat sich der Gesetzgeber nun einmal nicht dazu geäußert, ob sie stille SMS einsetzen können sollen und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen. Wenn er will, dass sie das können, dann muss er sie dazu ermächtigen – nach Maßgabe der Verfassung.

So kommt die stille SMS nie vor Gericht

Dieses kreative Basteln mit Ermächtigungsgrundlagen unterläuft zudem das Recht auf effektiven Rechtsschutz. Erließe der Bundestag ein Gesetz zur stillen SMS, könnte zumindest eine Gruppe von Abgeordneten – also etwa die Opposition – eine abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht anstrengen.

Vor die Instanzgerichte ist die Vorgehensweise der Sicherheitsbehörden bisher nicht gelangt, weil die Betroffenen regelmäßig gar nichts von der Maßnahme erfahren. Nach Auskunft der Bundesregierung sollen sie zwar theoretisch nach Abschluss des Verfahrens benachrichtigt werden, tatsächlich sei eine solche Benachrichtigung durch das BKA jedoch bisher nicht erfolgt. Was die Bundespolizei betrifft, habe man keine Informationen.

Sollte tatsächlich einmal jemand über den Versand stiller SMS benachrichtigt werden, wird er häufig kein Interesse daran haben, den Einsatz isoliert anzugreifen. Ihm kommt es in aller Regel  auf das Ergebnis des Strafverfahrens insgesamt an und dafür ist die Rechtmäßigkeit der stillen SMS zumeist irrelevant.