Kryptowährungen auf dem Vormarsch: Bit­coin in der Lohn­tüte

Kryptowährungen und andere Arten digitaler assets sind auf dem Vormarsch. Auch Unternehmen haben sie für sich entdeckt und erwägen, ihre Mitarbeiter zum Beispiel in Bitcoin zu entlohnen. Token und Coins (im Folgenden nur: Token) sind Datenpakete, die auf einem distributed ledger basierten Netzwerk - einer Art dezentral geführtem Kontobuch - einem Teilnehmer dieses Netzwerks zugeordnet sind.

Token können u.a. als Zahlungsmittel fungieren (Kryptowährungen), sie können Eigenschaften eines Finanzinstruments aufweisen (Security Token) und sie können Zugang zu einer Dienstleistung/einem Produkt auf dem Netzwerk bieten (Utility Token). Der Arbeitgeber kann Token im Rahmen eines besonderen Events, eines token generation events (TGE), selber erzeugen oder am Markt erwerben und an seine Arbeitnehmer transferieren.

Die japanische GMO-Gruppe und hierzulande das Digitalmagazin t3n haben in den Medien angekündigt, dass sie ihre Mitarbeiter auf Wunsch in Bitcoin bezahlen. Die Frage ist, ob eine solche Entlohnung in Bitcoin oder in anderen Token-Arten arbeitsrechtlichen Beschränkungen nach deutschem Recht unterliegt.

Token als Arbeitsentgelt?

Das deutsche Arbeitsrecht enthält Vorgaben für die Art der Bezahlung von Arbeitnehmern. In § 107 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) heißt es: "Das Arbeitsentgelt ist in Euro zu berechnen und auszuzahlen." Bei einem Verstoß gegen diese Bestimmung führt die Leistungshandlung des Arbeitgebers (hier: die Hingabe von Token) nicht zu einer Erfüllung des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers – der Arbeitnehmer darf seinen Lohn also weiterhin fordern.

Die Norm erfasst allerdings nur Fallgestaltungen, die arbeitsrechtlich als Zahlung von Arbeitsentgelt im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses einzuordnen sind. Ist dies nicht der Fall, finden die Beschränkungen keine Anwendung. So ist § 107 GewO nicht anwendbar, wenn einem Mitarbeiter Token von einer Konzernmutter oder einem Dritten zugewandt werden, ohne dass dies im Einzelnen im Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber geregelt ist. Vereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und Konzerngesellschaften oder Dritten sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht Teil des Arbeitsverhältnisses.

Daneben wird vertreten, dass § 107 GewO nur das sog. Arbeitsentgelt im engeren Sinne erfasst, d.h. die konkrete Gegenleistung für geleistete Dienste. Nicht erfasst sein sollen dagegen Arbeitsentgelte im weiteren Sinne, mit denen z.B. allein die Betriebstreue des Arbeitnehmers belohnt wird.

Auch unterfallen solche Konstellationen schon nicht dem Anwendungsbereich des § 107 GewO, in denen Token nicht als Teil des Arbeitsentgelts, sondern zusätzlich hierzu gezahlt werden. Teilt ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern eine bestimmte Anzahl an Token zu, ohne hierdurch Gehaltsbestandteile zu ersetzen, unterliegt er den Beschränkungen des § 107 GewO nicht. Ob es sich bei der Hingabe der Token um eine solche "zusätzliche" Leistung handelt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Bei der konkreten Gestaltung ist aus Sicht des Arbeitgebers dann darauf zu achten, dass dies nicht tatsächlich als eine verkappte Gehaltserhöhung angesehen werden kann.

Grundsatz: Arbeitsentgelt ist in echter Währung zu zahlen

Handelt es sich um Arbeitsentgelt, besteht Einigkeit, dass entgegen des Wortlauts des § 107 Abs. 1 GewO ausnahmsweise eine Auszahlung in Fremdwährungen möglich sein soll. Entscheidend ist dann, wie der Begriff der Währung zu definieren ist. § 107 Abs. 1 GewO soll unter anderem dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer mit seinem Gehalt seinen Lebensunterhalt bestreiten kann. Dieser Schutzzweck wäre gefährdet, wenn die hingegebenen Zahlungsmittel sich nicht in einer Weise zu einer Zahlung im Alltag verwenden lassen, wie es bei staatlichen Währungen der Fall ist.

Token dürften daher nicht als Währungen im Sinne der Vorschrift angesehen werden. Auch wenn bestimmte Token inzwischen vielerorts als Zahlungsmittel akzeptiert werden – prominentestes Beispiel hierfür ist der Bitcoin – besteht hier kein staatlicher Annahmezwang und/oder eine ausreichend verbreitete Akzeptanz.

Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers darf gemäß § 107 Abs. 2, S. 1 GewO allerdings auch durch andere vermögenswerte Leistungen als (Bar-)Geld –Sachbezüge – erfüllt werden. Voraussetzung hierfür ist eine entsprechende Vereinbarung. Zudem muss dies dem Interesse des Arbeitnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entsprechen.

Token als Sachbezug?

Einer Hingabe von Token als Sachbezug steht der Wortlaut der Norm nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei Token nicht um eine Sache im juristischen Verständnis, allerdings kann eine Parallele zur Behandlung von Aktien und Aktienoptionen gezogen werden, die ebenfalls den Sachbezügen zugeordnet werden.

Als Untergrenze für eine Hingabe von Sachbezügen gibt § 107 Abs. 2, S. 5 GewO vor, dass der nicht-pfändbare Teil des Gehalts nicht in Sachbezügen geleistet werden kann. Für die Frage nach einer Obergrenze im Verhältnis zu den Geld-Bestandteilen des Entgelts stellt sich bei Sachbezügen zunächst die Frage nach dem Interesse des Arbeitnehmers. Zu beachten ist, dass die Bestimmung dieses Interesses vor dem Hintergrund des mit der Norm verbundenen Schutzzwecks objektiv erfolgt, d.h. losgelöst von der subjektiven Motivation.

Wann ein Sachbezug nicht mehr im objektiven Interesse des Arbeitnehmers erfolgt, dazu hat sich das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf in einer Entscheidung geäußert (Urt. v. 30.10.2008, Az. 5 Sa 977/08): Einem Arbeitnehmer war der überwiegende Teil seines Gehalts in Aktienbezugsrechten der nicht-börsennotierten Arbeitgeberin ausgezahlt worden. Dies entsprach nach Auffassung des LAG jedoch nicht dem objektiven Interesse des Arbeitnehmers: Erstens seien die erhaltenen Bezugsrechte wegen fehlender Börsennotierung der Arbeitgeberin faktisch nicht verwertbar. Zweitens bestehe die Gefahr, dass ein bestimmter Teil der Entlohnung wertlos sei. Und schließlich solle der Arbeitnehmer davor geschützt werden, dass der Arbeitgeber sein wirtschaftliches Risiko auf den Arbeitnehmer verlagert. Das Gericht zog die Rechtsprechung des BAG zur Möglichkeit des freien Widerrufs von Vergütungsbestandteilen heran, die insoweit eine Grenze von 25 bis 30 Prozent der Gesamtvergütung vorsieht.

Obergrenze für Token im Rahmen der Vergütung?

Unter Verweis auf das Urteil des LAG Düsseldorf wird nunmehr vorgeschlagen, eine Grenze von 25 Prozent der Gesamtvergütung auch im Falle der Hingabe von Token anzuwenden. Insoweit dürfte allerdings noch weiter zu differenzieren sein: Erfolgt die Ausgabe der Token etwa im Rahmen eines TGEs, ist fraglich, ob zu diesem Zeitpunkt überhaupt eine spätere Verkaufsmöglichkeit der Token gewährleistet ist. Emittenten sind zwar regelmäßig äußerst bestrebt, die Token an einer Kryptobörse listen zu lassen. Allerdings werden die Erfolgsaussichten auch auf das regulatorische Umfeld und den konkreten Token ankommen. Handelt es sich bei dem Token z.B. um einen Security Token, kann dies – je nach Marktlage – ein Listing erschweren.

Hinzu kommt, dass nicht bei allen Token-Arten das wirtschaftliche Risiko des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer übertragen wird. Dies mag bei Security Token (etwa im Hinblick auf etwaige versprochene Zinszahlungen) noch der Fall sein. Bei Kryptowährungen ist die Situation regelmäßig anders, weil hier der Arbeitnehmer hier eher ein allgemeines wirtschaftliches Risiko zu tragen hat.

Darüber hinaus führt die Anwendung der genannten Grundsätze nicht in allen Fällen zu brauchbaren Ergebnissen: Wird als regelmäßiger monatlicher Gehaltsbestandteil neben einem Geldbetrag die Hingabe einer bestimmten Anzahl von Token vereinbart, käme es für die Wirksamkeit der Regelung auf die zufällige Frage der Werthaltigkeit der Token im Zeitpunkt der Hingabe an. Diese könnten bei der Vereinbarung der Vergütung wertlos und später dann ein Vielfaches des „Euro-Teils“ des Gehalts wert sein.

Gestaltungsmöglichkeiten für Arbeitgeber

Ob die Hingabe von Token der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht, hängt vom Einzelfall ab: Als Beispiel wird insoweit häufig die Entlohnung in Bitcoin durch Unternehmen genannt, die als Miner, also als Erzeuger von Bitcoin, tätig sind.

Auch bei einzelnen Utility Token kann überlegt werden, ob sie § 107 GewO nicht unterfallen, weil sie die Nutzung bestimmter vom Arbeitgeber vorgehaltener Infrastruktur (z.B. die Nutzung von Netzwerken) ermöglichen. Eine Parallele lässt sich hier zum Vorhalten von betrieblicher Infrastruktur (z.B. Betriebskantinen und -kindergärten) durch den Arbeitgeber ziehen. Auch diese werden weder als Arbeitsentgelt noch als Sachbezug eingeordnet.

Arbeitnehmern Token zuzuwenden, ist nach alldem prinzipiell mit deutschem Arbeitsrecht zulässig. Allerdings dürfte nach derzeitiger Rechtslage die vollständige Zahlung des Gehalts in Token den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nicht erfüllen. Im Ergebnis kommt es hier auf eine Vielzahl von Faktoren im Einzelfall an, für die auch entscheidend ist, um welche Art von Token es sich handelt.

Arbeitgeber haben gewisse Gestaltungsmöglichkeiten, mit denen sie die Problemfelder umschiffen können. Belastbare Rechtsprechung hierzu fehlt allerdings bisher. Es ist aber nicht unwahrscheinlich, dass Token künftig in immer mehr Arbeitsverhältnisse Einzug finden und sich dann auch die Gerichte hiermit beschäftigen werden. Diese sollten dann jedoch bedenken, dass es stets um die Beurteilung einer Vereinbarung geht und nicht etwa um den einseitig angeordneten Ersatz von Vergütungsbestandteilen durch den Arbeitgeber. Falls der Schutzzweck von § 107 GewO es nicht zwingend gebietet, sollte mit Einschränkungen der Vertragsfreiheit sparsam umgegangen werden.

Die Autoren Dr. Thomas Gennert und Dr. Sebastian Keding sind Rechtsanwälte im Düsseldorfer Büro von McDermott Will & Emery Rechtsanwälte und Steuerberater LLP.

Dr. Gennert ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Mitglied der deutschen Praxisgruppe Arbeitsrecht.

Dr. Keding ist Mitglied der deutschen Praxisgruppe Finance, hat mehrere Veröffentlichungen zum Thema Blockchain/DLT verfasst und ist Mitglied verschiedener nationaler und internationaler Arbeitsgruppen, die sich insbesondere mit den aufsichtsrechtlichen Implikationen der Technologie befassen.