BAG zu Kündigungsschutz in Kleinbetrieben: Wie aus zehn plötzlich elf Mitarbeiter wurden

In Kleinbetrieben – also in Betrieben mit zehn oder weniger Mitarbeitern – muss der Arbeitgeber eine Kündigung nicht sozial rechtfertigen. Der Grund: die oft persönliche Zusammenarbeit mit dem Chef und die meist geringe Finanz- und Verwaltungsausstattung kleiner Unternehmen.

Doch wer zählt alles zu den Mitarbeitern eines Betriebs? Künftig soll es nicht mehr nur auf die "eigenen" Arbeitnehmer ankommen, sondern auch auf längerfristig eingesetzte Leiharbeitnehmer. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat damit den Begriff des Kleinbetriebs neu definiert (Urt. v. 24.01.2013, Az. 2 AZR 140/12). Viele bislang "kündigungsschutzfreie" Kleinbetriebe könnten dadurch in den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes geraten, so dass der Chef seine Kündigungen sozial rechtfertigen muss.

Zählen dann auch freie Mitarbeiter?

Gewehrt hatte sich in Erfurt ein Mitarbeiter eines Obsthändlers. Letzterer beschäftigte zehn Arbeitnehmer und lag damit exakt unterhalb der Grenze, ab der das Gesetz eine soziale Rechtfertigung für eine Kündigung fordert. In dem Betrieb arbeitete jedoch noch eine Leiharbeitnehmerin, die das BAG nun überraschend in die Gesamtzahl der "beschäftigten Arbeitnehmer" einbezog. Es komme nicht auf die Zahl der in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehenden Mitarbeiter an, sondern auf "die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke". Es dürfe nicht zwischen eigenen und entliehenen Arbeitnehmer unterschieden werden.

Das Urteil könnte weitreichende Konsequenzen haben. Nach Untersuchungen der gewerkschaftsnahen Hans-Böckler-Stiftung sind die Personalbewegungen in Kleinbetrieben am höchsten; dort sprechen Arbeitgeber häufiger Kündigungen aus als in großen Betrieben. Die Entscheidung der höchsten Arbeitsrichter erschwert ihnen dies nun, wenn sie den klaren Gesetzestatbestand "Arbeitnehmer" durch den diffusen Begriff einer regelmäßigen "Personalstärke" ersetzen. Inhaber von Kleinbetrieben müssen künftig genau zählen, wie viele angestellte und längerfristig beschäftigte Leiharbeitnehmer sie im Betrieb einsetzen, bevor sie eine Kündigung aussprechen.

Angesichts der Weite des Merkmals der Personalstärke könnten künftig auch Handelsvertreter, längere Zeit im Betrieb tätige Software-Entwickler und andere freie Mitarbeiter als "Personal" angesehen werden müssen. Das durchaus legitime unternehmerische Konzept, nur eine schlanke personelle Struktur bis unterhalb der Grenze zum Kündigungsschutz zu unterhalten, wird durch diese Rechtsprechung zunichte gemacht.

Zeitarbeiter werden der Stammbelegschaft angenähert

Dabei hatte das BAG noch vor einigen Jahren detailliert begründet, weshalb Leiharbeitnehmer keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes sind und sie nicht mitzuzählen seien, wenn es um die Zahl der nach dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu wählenden oder von der Arbeit freizustellenden Betriebsratsmitglieder geht (Urt. v. 22.10.2003, Az. 7 ABR 3/03).

Offenbar sieht das BAG die Dinge nun anders und liegt damit allerdings ganz auf einer Linie mit einer in Gesetzgebung und Rechtsprechung zu beobachtenden Tendenz: Die Rechtsstellung von Leiharbeitnehmern wird der von Stamm-Mitarbeitern angenähert, sofern es sich um längerfristige Einsätze handelt. 2001 wurde etwa das BetrVG dahingehend geändert, dass Leiharbeitnehmer an den Wahlen zum Betriebsrat im Entleiherbetrieb teilnehmen dürfen, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden (§ 7 S. 2 BetrVG).

Eine weitere Einbeziehung von längerfristig eingesetzten Leiharbeitnehmern in die Stammbelegschaft kam vom BAG selbst: Arbeitgeber müssen nun vor einer Betriebsänderung das oft zeitraubende Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren durchführen, wenn sie zwar nicht mehr als 20 "eigene" Arbeitnehmer haben, aber darüber hinaus Leiharbeitnehmer einsetzen, die länger als drei Monate bei ihnen tätig sind (Urt. v. 18.10.2011, Az. 1 AZR 335/10).

Auch die Neuformulierung von § 1 I Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im Jahr 2011 dürfte dieselbe Stoßrichtung haben. Danach liegt eine Überlassung von Arbeitnehmern nur vor, wenn diese tatsächlich nur "vorübergehend" erfolgt.

Urteil auch für andere Schwellenwerte relevant?

Folge des aktuellen Urteils ist zunächst, dass "eigenen" Arbeitnehmern der betroffenen Betriebe nur mit einer Begründung nach dem Kündigungsschutzgesetz gekündigt werden kann. Ob diese "ehemaligen" Kleinbetriebe das Prozessrisiko nun eher scheuen und auf Kündigungen verzichten werden, muss sich zeigen.

Die Einbeziehung von Leiharbeitnehmern kann aber auch bei anderen Schwellenwerten entscheidend werden, so zum Beispiel beim Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit. Nach § 8 Abs. 7 Teilzeit- und Befristungsgesetz besteht ein Anspruch auf Arbeitszeitverringerung*, wenn der Arbeitgeber mehr als 15 "Arbeitnehmer" beschäftigt. Wenn hier "regelmäßig beschäftigte" Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind, ergeben sich für Kleinbetriebe unter Umständen erhebliche organisatorische Probleme, zum Beispiel wenn mehrere (Stamm-) Mitarbeiter zeitgleich eine Herabsetzung ihrer Arbeitszeit wünschen. Ähnliches gilt für die Grenze von 20 Arbeitnehmern, ab der fünf Prozent der Arbeitsplätze für Schwerbehinderte bereitgestellt werden müssen. Ab einer Arbeitnehmerzahl von 21 ist die Arbeitsagentur vorab zu unterrichten, wenn der Arbeitgeber mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen will.

Das Urteil weist also den Weg zu einigen betrieblichen Auseinandersetzungen.

Der Autor Dr. Markus Kappenhagen ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei Jones Day in Düsseldorf.

*Anm. d. Redaktion v. 07.02.2013: An dieser Stelle war zunächst fälschlicherweise von einem Anspruch auf Arbeitszeitvergütung die Rede.